文章导读:法官对具有自首情节的被告人量刑有相当大的自由裁量权，但也并非法官的自由裁量权可以随心所欲。在处理具体案件中，法官应当受到刑法立法目的以及自首情节在整个量刑情节中的地位与作用的制约，以达到自首情节具有轻罪与重罪和重刑与轻刑的调节器的作用。例如在一些法定刑比较高的罪名（如故意伤害致人死亡、绑架）中，如果法官认为被告人的行为社会危害性小，将会利用自首这一法定情节大幅度减轻被告人的刑罚；又如在一些轻罪和重罪模糊，但是最终以重罪定罪的案件中，如果有自首这一法定情节，法官也会充分利用，寻求量刑上的平衡。

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一、数罪的自首问题

数罪自首与一罪自首不同，一个人犯有数罪，如果数罪都作了供述，问题就容易解决。但如果犯罪人所犯数罪中只供述了一部分，没有全部供述，如何处理，司法实践中也存在着难点。一般来说，正确认定数罪的自首，关键在于判断犯罪人是否如实交待了所犯的数罪，并分别不同情况予以处理。对于犯罪人自动投案后如实交待所犯全部数罪的，应认定为全案成立自首。对于犯罪人自动投案后仅如实交待所犯全部数罪的一部分，而没有交待其他犯罪事实的，应根据具体情况处理。最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》中对此问题明确解答如下：对于犯有数罪，自首时仅交代一罪的，只对这一罪从轻处罚。如果自首时交代的是主罪，也可以对全案从宽处理。

从司法实践中看，数罪分为同种数罪和异种数罪，同种数罪是指多次实施同一性质的犯罪，例如犯罪人先后实施多次盗窃行为；异种数罪是指行为人先后实施了数个性质不同的犯罪行为，如行为人先后实施盗窃、抢劫、强奸等多种犯罪行为并分别成罪。对于异种数罪的自首，理论上也存在分歧意见，有的学者认为重罪的效力应当及于轻罪。然而刑法理论和司法实践中都倾向于自首效力不及于他罪。因此，对于涉及异种数罪的自首问题时，自首的效力只应当及于行为人如实供述的犯罪。

在处理数罪自首时，也应当将同种数罪与异种数罪分别处理。若行为人所犯数罪为异种数罪的，其所交待的犯罪成立自首，未交待的犯罪不成立自首，即自首的效力仅及于如实交待的罪行。若行为人所犯数罪为同种数罪，则应根据犯罪人交待犯罪的程度，决定自首成立的范围。其中，犯罪人所交待的犯罪与未交待的犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面大致相当的，只应认定所交待之罪成立自首，未交待之罪不成立自首，即自首的效力同样仅及于如实交待之罪。如果数罪中的一部分已被发觉，犯罪人在侦查、起诉、审判过程中或者被判决以后，又将尚未被司法机关发现的余罪主动向司法机关供述的，对其主动供述的部分罪行应视为自首。犯罪人确实由于主客观方面的原因，只如实交待了所犯数罪中的主要或基本的犯罪事实的，应认定为全案成立自首，即自首的效力及于所犯全部罪行。

就特别自首而言，被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的本人非同种罪行的；或者正在服刑的罪犯，如实供述判决宣告前发生、判决确定的罪行以外的司法机关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的，以自首论。

二、过失犯罪的自首问题

关于过失犯罪能否成立自首问题，《刑法》没有作出明文规定，当然也没有对过失犯罪可以成立自首作任何限制。所以，刑法分则规定的过失犯罪没有被排除在构成自首的范围之外。最高人民法院、最高人民检察院《关于严格依法处理交通道路肇事案件的通知》中作了这样的规定：“对犯交通肇事罪后自首的，可以酌情从轻或减轻处罚。”交通肇事罪属于过失犯罪，由此可以看出，司法解释是承认部分过失犯罪自首的。所以，行为人在实施过失犯罪后，只要符合自首成立的三个条件，就应当认定其自首。但有的人认为，某些行政法规中，明确地将现场抢救规定为行为人的法定义务，例如交通行政法规规定，从事交通运输的工作人员驾驶车辆发生事故时须立即停车抢救被伤的人，并报告附近的交通民警或公安机关听候处理。对违章造成交通事故后畏罪潜逃的人，应加重处罚。像这种情况，驾驶人员履行报告的义务就不能认定为自首。这种观点是片面的，因为刑法对自首的适用范围没有明文限制在故意犯罪，虽然行政法规将报告并抢救被伤人员作为交通肇事案中的应尽义务加以规定，这只是履行义务的一个方面。如果犯罪人主动向司法机关投案并如实供述本人所实施的过失犯罪行为的，也同样应当以自首对待。这样也才能区别于交通肇事后畏罪潜逃的宽严界限。总之，过失犯罪理当存在自首。对过失犯罪后自动投案，如实陈述自己的犯罪事实的人，应当以

三、共同犯罪的自首问题

共同犯罪的自首与单独犯罪的自首一样，都必须符合一般自首的条件。共同犯罪中的犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯几种，在认定共同犯罪的自首时，不能离开共同犯罪人这一基本线索。但由于共同犯罪的复杂性，在如何认定如实供述自己的罪行问题上具有其特殊性，认定共同犯罪人的自首，关键在于准确把握共同犯罪人所应供述的“自己的犯罪事实”范围。从我国刑法关于共同犯罪的规定看，各共同犯罪人的自首所要交待的“自己的犯罪事实”的范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的。

1、主犯自首应当交待的范围。主犯分为一般主犯和首要分子，对于首要分子，必须以承担全案责任为自首成立的条件。因此，首要分子必须交待的犯罪事实，包括在组织、领导、策划、指挥犯罪过程中所起的作用以及全部犯罪事实。其他主犯必须交待的犯罪事实，包括在首要分子的组织、领导、策划、指挥下实施的共同犯罪行为，即凡是该主犯所参与的共同犯罪的全部犯罪行为，都必须如实交代。

2、从犯应交待的范围。从犯主要是指出于次要地位的实行犯和帮助犯，对于次要实行犯，其应当将犯罪分子自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪事实作如实交代；作为帮助犯从犯，应如实交待自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的行为等。

3、胁从犯应交待的范围。胁从犯应交待的范围包括自己在被胁迫、诱骗情况下实施的犯罪，以及自己所知道的胁迫、诱骗自己犯罪的胁迫人、诱骗人所实施的犯罪行为。

4、教唆犯应交待的范围。教唆犯是唆使他人实施犯罪的人，被教唆人是在教唆行为的作用下实施的犯罪行为的人。因此，教唆犯交待的范围，应当包括自己的教唆行为，以及自己所知道的被教唆人产生犯罪意图之后实施的犯罪行为。

5、举报同案犯并交待了犯罪事实的范围。

在共同犯罪中，各共同犯罪人都应当对整个犯罪行为承担相应的法律责任。因此，在共同犯罪中要成立自首，行为人不仅要如实交待自己所实施的犯罪行为，还要交待自己参与犯罪过程中所知道的共同犯罪范围内的其他犯罪行为人的犯罪行为。

总之，共同犯罪人在自首时交代的犯罪事实，包括自己实施我犯罪，以及自己确实了解的、与自己的犯罪事实密切相关的其他共同犯罪人的犯罪事实。这是由共同犯罪的特性和自首的本质所决定的。

四、对他人代替犯罪行为人自首的认定

代为自首是指经犯罪人的明确委托，由被委托人代其投案自首的行为。出现代为自首的情况，主要是因为犯罪人犯罪后，具有自动投案的意愿，但由于各种原因不能自己亲自去投案，所以委托他人代为投案。例如在伤害中自己也被打成重伤不能亲往。成立代为自首必须符合以下条件：（1）代为自首中的犯罪人必须具有投案自首的真实意图，如果是由于其他原因或者企图借机逃走，就不能认为犯罪行为人具有投案自首的真实意图；（2）代为自首中犯罪人与被委托人具有明确的委托关系。被委托人实际上在犯罪人和司法机关之间是充当了一个联结作用，被委托人的行为结果完全符合犯罪人的意愿，是在实现犯罪人的意图；（3）代为自首的原因确实是因为犯罪人存在不能亲自前往或不便亲自前往投案，从而委托他人代为投案。如果查清代为自首符合上述条件，就应当认定其自首成立。

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来源：丽水专业刑事律师

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