作者：张宏超律师

【按】国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的、或者由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处，司法实践中，一些国家工作人员以职务行为对价，要求或者收受以实际交纳的财务的形式入股，因经营效益较好，从而获取较大收益的，是否构成受贿犯罪？

《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”该条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”第三条规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”

比如，在公安交通管理机关工作的A，以每年150万的承包费用承包经营B公司资质齐全并且有培训场地的驾校，再与C、D合伙经营，因经营效益较好，按合伙约定,几年内A共获取500余万的利润分配。

该案件中，A的行为是否构成受贿犯罪？

第一种意见认为，A虽实际世家入股，但与真正意义上的风险投资还有根本区别，作为交通管理部门的工作人员，该股份属于权利股的范畴，其行为构成受贿犯罪，应该以《刑法》第三百八十六条规定处罚。

第二种意见认为，A实际出资，参与经营获得利益，与的行为不构成受贿罪，其行为与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的虚假入股有明显的区别。

笔者赞同第二种意见，受贿罪的犯罪对象应包括“虚价入股”（通常称之为“干股”），不应包括“实价股份”，从行为构造来说，A获取了500余万的利益，是否利用职务之便，姑且不论，即便其利用了职务上的便利，也不属于纯正意义上的职务便利，其中还有每年150万元的成本。从风险角度来说，A从法律角度，还是要承担每年150万元资金的投资风险，所以毕竟存在实际出资，体现了出资与分红的市场关系，并非以职权换取财物，与干股受贿有着本质区别，因此A的行为不构成受贿罪。