文章导读：刑事辩护中分析认定过失犯罪中注意义务的认定标准，是对过失犯罪有效辩护的关键问题。注意义务的认定标准分为内在和外在两方面，其中内在标准，即注意能力，包括预见、回避能力；外在标准，即表现形式，包括由法律、法令以及规章制度规定的注意义务、契约合同和委托所产生的注意义务、习惯、常理所需求的注意义务、基于先行行为产生的注意义务。

关键词：丽水刑事律师 过失犯罪 注意义务 认定标准

一、如何认定注意义务

认定注意义务的本质问题是注意能力的认定，确定了行为主体注意能力的大小，也就确定了注意义务的范围。注意能力包括行为主体的结果预见能力和结果回避能力，也就是理论界常说的结果预见可能性和避免可能性。如行为人之行为缺乏两者当中任何一个要件，均不具刑法谴责性,亦不宜以过失犯罪论处。从某个角度来说，过失犯罪注意义务的实质就是注意能力在刑法上的反映，是刑法对行为主体注意能力的规范要求，它不仅包含了法律、法令等明确规定的要求，还包含了刑法为惩治过失犯罪，而隐含在社会生活习惯规则、行业惯例、道德规则等各种不成文的规范当中的要求。也就是说，不管是刑法宏观的要求，还是微观具体条文规定的要求，只要体现了刑法要求行为人必须具备的注意能力，而行为人在实施危险行为时没有或没有充分发挥这种注意能力，而致危害结果发生的，就是违反了注意义务，构成了过失犯罪。注意能力理论是贯穿整个过失犯罪理论研究的总线，多数情形下，认定注意义务是直接适用外在依据的，只有一些法律或法令规定不明或有争议地方，抑或在立法扩张或缩小注意义务范围时，才突出了内在依据的具体适用性、主导性。

二、注意义务的内在标准

有关注意能力的含义，在理论界存有争议。有的学者把注意能力与认识能力等同视之，主张单纯指对危害结果的认知能力。注意能力虽然是行为人的主观能力，但应当包括两方面的内容，即包括对危害结果的预见能力和回避能力，而非单纯指对结果的预见能力或认识能力。因而所谓注意能力，是指行为人对自身过失行为导致危害结果的预见能力和回避能力，或者说，是指行为人对自身过失行为导致危害结果的预见可能性和回避可能性。

(一)预见能力

预见能力是指行为人预见并避免其行为可能产生的危害社会结果的主观上的能力，是认定过失犯罪不可或缺的主观要件。对于预见能力的判定，刑法学界存在不同的看法，我国大陆刑法学界先后有过四种观点：

判断行为人的预见能力，应坚持主客观因素综合判断的原则。在具体分析时，应首先注意到一般具有正常理智的人能否预见危害结果的发生，更重要的是，在此客观标准的前提下，根据行为人的年龄、所从事的职业、技术熟练程度、社会阅历、智力发育情况等行为人的主观特征，分析其能否预见危害结果。即在判断行为人的预见能力时，行为人本人的情况起着决定性的作用。当然“行为人本人的情况”指的是行为人在智力或生理上是否存在缺陷而言，且这种缺陷是否足以影响到其对该危害结果的预见能力，而非指以其个体区别于社会群体的正常差异状况，并以此作为开脱其预见义务的条件。可见行为人个人的权利固然要得到重视，但无论如何不能也不宜扩张到可以为了追求个人利益而不惜牺牲国家、社会及他人的合法权益的不适当的程度。只要行为人具有正常的识辨能力，哪怕其略高或低于正常人的预见能力，其仍应负担起同样的预见义务，这是确保社会正常秩序和社会进步的需要。

(二)回避能力

一些意外事件，虽然造成了刑法所保护的社会客体的损害，但由于行为主体不具备回避该危害结果的能力，就不具刑法的责难性，当然也就不能认定行为人违反了注意义务。其虽然预见到了危害后果的发生，但其无法用人为的力量去阻止危害后果的发生，其危害后果对建造者来说不具备回避能力。

衡量行为人具有结果回避能力，可以借鉴以下三方面标准来确定：

第一，行为人必须达到刑事责任年龄。

第二，行为人必须具有刑事责任能力。所谓刑事责任能力，应是行为人在实施危害行为时对自己行为的认识,并且能够控制自己行为，因而对自己所实施的行为承担责任的能力。

第三，行为导致的危害结果不属于意外事件或不可抗力的自然、战争灾害。因为这几种情形的危害后果，已属超出行为人个人能力范围之外的结果，行为人是无法以个人能力避免危害结果发生的。

三、注意义务的外在标准

对于过失犯罪注意义务的表现形式可作如下表述：

(一)由法律、法令以及规章制度规定的注意义务

这类注意义务包括刑法条文及相关司法解释直接规定的注意义务，各类行政业务管理法规，行业、职业规章制度等所要求的注意义务。这类注意义务广泛存在于社会生活中，亦较为重要，比较能让行为人力所能及，属于行为人注意能力范围内的注意义务，有必要用法律等规范性文件来明示加以制约，因而这种注意义务不但具体、明确，而且容易被人们所理解。理论界对此类注意义务基本没有争议。如刑法138条规定的教育设施重大责任事故罪，还有一些规章制度类所规定的注意义务，如我国刑法第二章中的交通肇事罪、铁路运营安全事故罪、劳动安全事故罪、重大责任事故罪、危险物品肇事罪、消防责任事故罪等等，均是以规章制度来设定行为人的注意义务的。

(二)契约、合同和委托所产生的注意义务

这类注意义务，是基于行为人的契约行为或合同行为，抑或是接受委托的行为，而导致在法律上负担的某种注意义务。这类注意义务，实际上是行为人基于单方或双方互利的考虑，而对注意义务的一种承诺，一旦承诺有效，则对承诺方，也即对行为人产生了注意义务，必须切实履行，否则就构成过失犯罪。当然这种注意义务的产生应在行为人具有注意能力的前提下，还要同时满足二个条件：一是对这种注意义务，行为人是有承诺的；二是行为人对这种注意义务的承诺是合法的。对于第一个条件比较易于理解，没有承诺，当然就无所谓由此而产生注意义务；对于第二个条件，应包含了承诺行为合法和承诺的义务合法两方面内容，否则不能认定承诺人违背注意义务。如：某甲欲把一些私自购买的雷管等爆炸物放在行李中带回家，在火车上上厕所时，交给不知情的同乡某乙代为看管，恰在某甲上厕所期间，因火车振动磨擦而发生爆炸，造成他人伤亡，显然不能让某乙承担这种注意义务的责任。

(三)习惯、常理所要求的注意义务

习惯、常理所要求的注意义务，实质是根据整个社会共同生活准则形成的。它是指行为人在从事某项活动或处于某种环境情况下，以其身分、智能及生活常识、工作技能和经验使其自然产生某种注意义务的要求。它是行为人在日常生活和活动中，为避免损害社会或他人为刑法所保护的权益，而以其个人的智能及常识所必须承担的最低限度的注意义务。

我们研究过失犯罪中的注意义务，是来帮助认定过失犯罪，并不是把注意义务当成刑法条文来适用，运用注意义务理论本身并不是直接适用刑法条文，适用的仍是当行为人违反了注意义务，导致危害结果发生时所触犯的刑法条文，因此也不存在着有违背罪刑法定原则的问题。

(四)基于先行行为产生的注意义务

这种注意义务是指由于行为人自己的行为，引起刑法所保护的某种社会关系处于危险状态时，注意义务也就随之产生，要求行为人负有为一定行为或者不为一定行为，以回避危害结果发生的义务。法毕竟是有限和滞后的，而义务是广泛存在于社会生活的每个角落，只要行为人不履行这种义务，而这种义务又导致刑法所保护的客体受到损害，那承担该义务的行为人就应受到刑法的谴责。同样注意义务也是义务，只要违背了注意义务，而又导致刑法所保护的法益蒙受损害，行为人就应受到刑法的处罚，先行行为所致的注意义务亦然。

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来源：丽水专业刑事律师

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