关键词：丽水刑辩律师 刑罚执行过程 漏罪新罪

一、对刑罚执行过程中发现漏罪的并罚

刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决确定的刑期内。”这里所说的“新发现的罪”即漏判之罪。对漏判之罪，不管其罪数如何，也不管是否与原判之罪属于同种性质的犯罪，都应当单独定罪量刑。然后，将对新发现之罪所判处的刑罚与原判决决定执行的刑罚，依照相应原则决定执行的刑罚。这种计算刑期的方法称为“先并后减”，即应当先确定两个判决合并执行的刑期，然后减去已经执行的刑期，作为罪犯应当执行的余刑。

实行“先并后减”的理由是，因为前一判决是已经发生法律效力的判决，如果对新发现之罪所判刑罚不与原判决决定执行的刑罚实行并罚，而与原判决中各罪的数个宣告刑进行并罚就意味着否定前一判决已经发生的法律效力，从而影响刑事判决的严肃性。如果在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现罪犯在判决宣告以前有数罪没有判决的，应当对发现的数个漏罪分别定罪量刑，再与原判处的刑罚根据刑法第70条的规定数罪并罚，而不能先对发现的数个漏罪数罪并罚，再以并罚后决定执行的刑罚依照刑法第70条规定与原判之刑再次并罚。

判决宣告以后，尚未交付执行时，发现罪犯还有其他罪没有处理的，也应当依照刑法第70条的规定实行并罚。如果判决宣告后还没有发生法律效力时，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉后的二审期间，发现罪犯还有其他罪没有处理，人民检察院对其他罪补充起诉的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理。

二、对刑罚执行过程中犯罪分子又犯新罪的并罚

《刑法》第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”同样地，对于犯罪分子所实施的新罪，无论其罪数如何或者与原判之罪性质是否相同，都应当单独定罪量刑。然后，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照相应原则决定执行的刑罚。这种情况下，计算刑期采用的方法成为“先减后并”。

判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪，同时发现犯罪分子有漏判罪行的，应当对漏判之罪和新犯之罪分别定罪量刑。然后，按照《刑法》第70条规定的先并后减的方法，将对漏罪所判处的刑罚与原判判处的刑罚进行并罚，决定执行的刑罚。最后，依照《刑法》第71条规定的先减后并方法，将对新犯之罪所判处的刑罚，与原判之罪漏罪合并后决定执行的刑罚进行并罚，决定最终应当执行的刑罚。

三、对主刑已执行完毕但附加刑未执行完前又犯新罪情况的处理

主刑已执行完毕而附加刑尚未执行完又犯新罪可能涉及的问题有两个：一是根据《刑法》第71条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，按照《刑法》第69条的规定实行数罪并罚。二是根据《刑法》第65条规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，构成累犯。那么，对于主刑已执行完毕而附加刑尚未执行完又犯新罪的，是实行数罪并罚，还是按照《刑法》第65条规定以累犯论处。其中争议的核心问题，是“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕，还是既包括主刑又包括附加刑。

司法实践中一般认为，认定“刑罚执行完毕”这一概念，应当分别而论。（1）对于《刑法》第65 条规定的“刑罚执行完毕”，应当以主刑执行完毕为根据，如果以附加刑为转移，在司法实践中就会出现许多难以解决的矛盾。况且，实践中有的附加刑可能会延长很长时间才能得以执行，如被告人没有支付罚金的经济能力，而法院又没有裁定予以减免。如果以附加刑执行完毕作为“刑罚执行完毕”的根据，就可能扩大累犯的适用范围，这对于被告人来说是不利的，也不符合我国累犯制度的立法原则。（2）对于《刑法》第71条规定的“刑罚执行完毕”，不仅仅是指主刑执行完毕，而且还包括附加刑在内。因为此处如果把附加刑排除在“刑罚执行完毕”以外，对新罪作出判决后，原附加刑又如何执行呢？况且，也与《刑法》第71 条规定的立法精神相违背。从附加刑在刑罚中的地位和作用看，虽然既可以独立适用，又可以附加适用，但附加刑是从刑，是对主刑适用的补充。鉴于附加刑的特性，数罪中被判处的附加刑既不能被主刑所吸收，不同种附加刑之间一般也不能相互吸收。因此，《刑法》第69条第2款规定：“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”既然数罪中的附加刑必须执行，将原罪没有执行的附加刑与新罪实行数罪并罚，从刑罚适用上讲也是妥当的。

根据上述分析，对于没有完毕的附加刑，同样应当按照《刑法》第71条规定实行数罪并罚。

1994 年5月16日最高人民法院颁布的《关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》中规定；对被叛处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又重新犯罪，如果所犯新罪无须判处附加刑剥夺政治权利的，应当在对被告人所犯新罪作出判决时，将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚，即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利。从这一规定可以看出，对没有执行完的附加刑仍应当实行数罪并罚。罚金与剥夺政治权利都属于附加刑，适用于剥夺政治权利的规定，对于附加罚金刑也同样应当适用。所以，对附加刑未执行完毕的类似情况，应当实行数罪并罚。

来源：丽水专业刑事律师

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