文章导读：不作为犯罪，亦称犯罪的不作为，是指行为人负有实施特定法律义务，并且能够实行而不实行，而造成危害社会的结果，依照刑法应受到刑事处罚的行为，即以不作为的形式构成的犯罪。

不作为是相对于作为而言的，“无行为则无犯罪”的刑法格言决定了行为在犯罪构成中的重要意义,“不作为”是一种特殊的行为。不作为犯罪行为，是违反刑法义务的行为，必须以行为人负有某种特定义务为前提。所谓特定义务，是指行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务。违反特定的义务，是不作为犯罪成立的必要条件。特定义务产生的根据，刑法理论上叫做特定义务的来源。

关键词：丽水刑辩律师 不作为犯罪 义务来源

关于不作为犯罪作为义务的分类，我国刑法学界有不同的观点，在司法实践，不作为犯罪中特定义务的来源主要有以下几个方面：

1、法律上的明文规定。在法律上规定某些人应当履行某种特定的义务，行为人能够履行而不履行，造成危害结果，即构成不作为犯罪。但法律规定的义务较多，并不是所有不履行法律义务的行为都是不作为犯罪，必须是不履行刑法要求履行的义务才构成不作为犯罪。若只有其它法律、法规的规定，而无刑法的认可或要求，行为人即使不履行这种义务，也不成立犯罪的不作为。如我国《婚姻法》规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务”。我国刑法中规定的遗弃罪，就是以不履行上述义务的不作为形式构成的。

2、职务上和业务上的要求。职务上或业务上要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。负有这样的义务，必须以担任相应的职务或者从事相应的业务为前提。但是在认定的时候，一方面要求行为人必须在执行职务或从事业务之时，另一方面必须要求作为义务在其职务或业务范围之内，否则就不负有作为义务。我国刑法之中关于不履行职务或者业务的要求的作为义务而构成的犯罪有许多条文。职务上或业务上要求的作为义务同法律明文规定的义务的区别在于法律明文规定的作为义务它是以某种特定身份为前提，是由法律加以明文规定的，不论行为人从事什么工作，担任什么职务，只要他具有了这种身份，就必须履行特定义务，如夫妻间的抚养义务；而职务上或业务上要求的作为义务是以行为人从事一定的业务、担任一定的职务为前提，由有关法规、规章和制度明确规定，只要行为人在执行职务或从事业务期间，就必须履行自己的义务，例如值班医生有抢救危重病人的职责，仓库保管员有保管库中财务的义务，值勤消防队员有灭火的义务等等。因此，把职务上或业务上要求的作为义务同法律明文规定的义务区分开来有利于准确认定不纯正不作为犯的作为义务。我国《刑法》第九章中规定的渎职犯罪，有相当多的罪名就是违反职务上的要求，以不作为的形式构成的。

3、由行为人先前的行为所产生。基于先行行为的作为义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态的行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。先行行为是使危险状态产生的原因或条件，否则，就不是刑法意义上的先行行为。能够引起此种作为义务的先行行为多种多样：如成年人带小孩去游泳，负有保护小孩安全的义务；交通肇事撞伤而使被害人有生命危险的，行为人有立即将受伤人送往医院救治的义务。行为人能够履行这种义务而不履行，造成危害结果的，就构成不作为犯罪。就应当对自己的不作为行为承担刑事责任。

4、自愿承担的某种义务。这种义务是指个人出于自己的真实意思而自愿承担的义务，这种行为必须建立在受害人真实意思、自愿接受和转移履行的基础上。自愿行为义务产生时间应以事实上已开始其工作开始，换言之，作为人只要出于自愿而在事实上已承担保证不发生时其义务才产生。行为人自动承担义务的行为开始后，也就产生了一个法律行为，行为人的作为义务由此开始，而不能随意中断。如果其中断行为使刑法所保护的合法权益造成或可能造成严重的危害结果，行为人也理所当然的应当承担刑事责任。因此，不作为行为也就具有一定的社会危害性。例如自愿承担抚养孩子之后，行为人就应当具有抚养孩子的义务，如果行为人突然中断抚养行为而导致孩子的死亡，那么行为人应当承担儿童死亡的刑事责任。

我国刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪作为义务的来源，因为将道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源：会导致刑法处罚范围的扩大，违背了罪刑法定原则。

由于我国刑法典里由于对不作为犯罪没有明文规定，以致在司法实践中碰到象“见死不救”之类的案件，判断行为人是否具有作为义务时，只能根据学理上的研究，故而有时难以准确把握。由于不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心部分，因此，需要我们对不作为犯罪及其义务来源作更深入的研究，以利于指导司法实践。同时希望立法机关能借鉴有关国家和地区之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。

来源：丽水专业刑事律师

回到 刑事辩护与案例 栏目