案情简介

张某2000年12月至2018年1月期间，一直在YZ公司区域投递员岗位工作。自2007年12月开始，YZ公司采取劳务派遣方式用工，在YZ公司的安排下，张某先后与甲、乙、丙三家劳务公司签订了3年或4年的固定期限劳动合同，其中张某与丙公司的合同期限为2017年1月至2019年12月。合同履行期间，张某的工作地点和岗位均未发送变化。前一份劳动合同到期终止时，张某没有收到用人单位出具的终止劳动合同手续，也未获取经济补偿等。

YZ公司为适应投递发展需要，认为张某不适应投递员工作岗位，需要调整其岗位。在双方未协商一致的前提下，YZ公司于2018年1月10日向张某发出到岗通知书，要求其于1月12日早上8点前到YZ公司的县级运营中心报到上班，张某未按要求到岗。1月20日，YZ公司因张某未到新岗位工作，将其退回丙公司。1月23日，丙公司又向张某发出到岗通知书，要求其于1月26日前到YZ公司的县级运营中心邮件搬运工岗位报到上班，张某也未履新。1月29日，丙公司以张某连续旷工35日被YZ公司退回为由，与其解除劳动合同。张某不服，遂提起劳动仲裁申请，要求丙公司支付其17年工龄的经济赔偿金，YZ公司承担连带责任。

争议焦点

丙公司认为张某旷工被YZ公司退回，解除劳动合同合理合法，无需支付经济赔偿金，即使需要支付赔偿金也只能按双方订立劳动合同的实际履行期间1年另1个月时间计算；YZ公司认为其是用工单位，张某被用人单位解除劳动合同与其无关。

处理结果

县仲裁委支持了张某的仲裁请求，但丙公司和YZ公司不服并提起诉讼，最后在法院的调解下，丙公司和YZ公司共同向张某支付了近17个月工资的经济补偿。

案例评析

第一，不论是用工单位YZ公司，还是用人单位丙公司均未与张某协商一致的情形下，直接调整其工作岗位，并发出到岗通知书，实质是对双方已履行的劳动合同进行单方变更，违反法律规定和双方劳动合同约定。《劳动法》第十七条规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”。《劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。另外丙公司与张某签订的劳动合同第二十二条约定“经双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，并以书面形式确定”。

第二，丙公司以张某被调整后的新岗位对其考勤认为旷工，再以旷工违反规章制度的名义解除劳动合同，既无关联性，也无依据。张某在被YZ公司退回丙公司前，一直在YZ公司某区域从事投递员工作，17年来未间断。而丙公司直接以双方未协商一致的张某调整后岗位进行考勤，认为张某旷工没有关联性。另外，仲裁委经审理查明，丙公司没有按规定程序制定涉及职工工作时间、劳动纪律等规章制度并进行公示，也没有告知张某不服从工作安排、旷工多长时间即为严重违反单位的规章制度。对此，根据《劳动法》第四条、《劳动合同法》第四条等规定，丙公司与张某解除劳动合同属违法行为。

第三、丙公司应当按张某在YZ公司的累计工作年限支付其违法解除劳动合同经济赔偿金。根据劳动合同法实施条例第十条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算到新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。张某先后与YZ公司和甲、乙劳务公司签订过劳动合同，虽然合同主体上的用人单位发生了变化，但实质上张某的用工单位YZ公司始终未变，造成变化的原因应当系YZ公司所致，与张某本人无关。而且每次签订劳动合同的用人单位发生变化后，前一用人单位均未与张某办理劳动合同解除或终止手续，也未支付经济补偿。同时，张某与丙公司建立劳动关系前后，均在YZ公司投递员岗位工作，该情形也符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”，应当属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因此，张某在原用人单位的工作年限应当合并计算为新用人单位丙公司的工作年限。

第四，YZ公司应当为丙公司支付张某经济赔偿金承担连带赔偿责任。根据《劳动合同法》规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。张某原本与YZ公司建立劳动合同用工形式，符合无固定期限劳动合同特征，但YZ公司中途以劳务派遣用工形式与张某建立非劳动关系的用工关系，显属存在回避用工风险责任。根据《劳动合同法》第九十二条第二款规定，YZ公司的不当行为给张某造成了损害，理应承担连带赔偿责任。