关键词：丽水刑事律师 正当防卫 正当防卫 犯罪行为 （一）正当防卫与紧急避险的主要区别 从我国刑法关于正当防卫和紧急避险的规定看，二者之间主要有以下区别： 1、 危害的来源不同。实行正当防卫所面临的危害的来源只能是人的不法侵害行为；而紧急避险情况下的危害来源不仅有人的不法侵害行为，而且有自然界的力量（如自然灾害、地震等）、动物的袭击、人的特殊心理或生理状态等，只要是对被保护的利益产生危险的力量均可成为实施紧急避险的原因。 2、 行为的主体范围不同。正当防卫行为，只要现实不法侵害存在，无论什么人，都可行使，甚至在某些情况下，正当防卫是行为人的法律义务。例如，1983年9月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第4 条明确规定：“人民警察在必须实行正当防卫的时候，放弃职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的，依法追究刑事责任；后果轻微的，由主管部门酌情给予行政处分。”紧急避险行为，对某些职务上、业务上负有特定责任的人，则不能适用，对此，我国刑法第21条第3款有明文规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 3、 行为实施的条件不同。在正当防卫的情况下，即使在有其他方法可以避免不法侵害时也可以实行正当防卫；而紧急避险时，实行避险行为则是排除危险的惟一方法，即只能在没有其它方法可以避免危险的情况下，不得已时，才能采取损害他人合法利益的方法来进行紧急避险。 4、损害的对象和要求不同。正当防卫所造成的损害对象只能是不法侵害者，其对不法侵害者所造成的损害以制止住不法侵害的不法侵害行为为必要限度；而紧急避险中遭受损害的通常是与危险形成无关的第三人，并且所造成的损害必须小于所要避免的损害。 5、可能导致的民事后果不同。《民法通则》第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。”而第 129条则规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任”。由此可见，对紧急避险并不完全免除损害赔偿义务。 可见，正当防卫和紧急避险在刑法上具有完全不同的性质和意义。但是，司法实践中对于正当防卫和紧急避险行为的区分往往存在一些模糊认识。例如下列一案： 某天晚上，刘某去影剧院看电影，在影剧院门口拥挤中无意地踩了李某一脚。李见自己穿的白鞋被踩脏了，出口就骂。刘某好言相劝并赔了不是，但李仍不肯罢休。他反回去叫来自己的同伙王某对刘大打出手，因刘身高力壮，李、王有点吃亏。李恼羞成怒，从腰中抽出刮刀，向刘前胸刺来，王某也从侧面用拳头照刘某的头部打来。此时刘某急中生智，顺手一把将王某抓过来堵在自己胸前，结果李某的这一刀刺中了王某的肋部，王当场死亡。 对于本案的处理存在分歧意见：一种意见认为刘某的行为属于正当防卫；另一种意见认为刘某的行为属于紧急避险行为。我们认为，本案中刘某用王的身子挡住了李某的伤害，避免自己伤害的发生，从形式上看具有紧急避险的行为性质。但是，刘某是在实行正当防卫的情况下采取的这一措施，并且王某也是不法侵害的行为人之一，刘某实行正当防卫过程中伤害了不法侵害人王某，其行为性质仍然属于正当防卫。 （二）正当防卫、紧急避险与犯罪行为的区别。 正当防卫与紧急避险行为之所以是合法行为，不是犯罪行为，是因为这两种行为不仅不具备犯罪构成要件，而且是与犯罪具有本质上的区别。从犯罪的构成要件上看，正当防卫行为人在主观上不存在罪过问题，行为的目的主要是为了保护公共利益、本人或他人的合法权益免遭不法侵害，即明知正在进行的不法侵害会给刑法所保护的合法权益造成危害，希望通过防卫行为或措施来免遭不法侵害，行为人就是在这种主观心理支配下，实施对不法侵害进行反击的行为。所以，这种行为不仅不是危害社会的行为，而且还是对社会有益的行为。同样，紧急避险行为人在主观上也没有罪过，因为行为人主观上是为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权益免遭正在发生的危险，通过损害较小合法权益来保全较大的合法权益，维护刑法所保护的合法权益，因而紧急避险行为也不是危害社会的犯罪行为。 正当防卫、紧急避险行为虽然都是合法正当的行为，但都必须受一定条件的制约，超出了被制约的范围，或形式上类似正当的行为但实质上不具备正当防卫、紧急避险构成条件的行为，都不是正当防卫与紧急避险。因此，必须注意划清正当防卫与非正当防卫、紧急避险与非紧急避险的界限，特别要划清正当防卫与非正当防卫中有关犯罪的界限，如防卫过当、假想防卫、防卫不适时、防卫挑拨、相互斗殴等界限，划清紧急避险与非紧急避险中有关犯罪的界限，如避险过当、假想避险、避险不适时等界限。对避险过当行为的处理避险过当具有社会危害性，并违犯了刑法的规定，具备了犯罪构成的主客观全部要件。因此，法律规定应负刑事责任。但是，避险过当毕竟不同于一般犯罪行为，考虑到避险过当行为具备避险性质，又是面临紧急危险的复杂情况下仓促实施的，行为人难以自始至终准确地把握避险的限度，加上避险过当人主观上是为了追求避险目的而放任或过失地造成了不应有的损害结果的发生，主观恶性也较小，因此，我国刑法在规定避险过当应负刑事责任的同时，又规定了应当减轻或者免除处罚。 刑法中没有规定避险过当的具体罪名，如何正确对避险过当确定罪名和裁量刑罚，司法实践中往往感到很棘手。我们认为，对于避险过当造成了不应有的损害结果时，应当根据避险过当的行为人的不同心理态度和行为造成的客观危害后果，结合《刑法》第21条第2款的规定，分别按下列几种情况定罪量刑： 1、 对于避险过当造成无辜的第三人死亡的案件，如果行为人对于死亡的结果已经预见且具有危害他人生命健康的间接故意的，定为“故意杀人罪”。如果行为人对于死亡结果的发生是由于过失造成的，则定“过失杀人罪”。若行为人只能预见到造成重伤的危害结果且放任这一结果的发生，导致他人死亡的，定“故意伤害（致人死亡）罪”，酌情减轻处罚。 2、对于避险过当造成不法侵害人重伤的案件，如果避险人由于间接故意的罪过，应当依照《刑法》第234条第2款的规定处罚；如果对于该重伤结果是出于过失的心理态度，则定为“过失致人重伤罪”，依法减轻或免除处罚。 3、对于避险过当造成财产损失的案件，如果行为人是出于放任的心理态度造成公私财产损失的，可以考虑定“故意毁坏公私财物罪”；如果国家工作人员是在执行职务中出于过失造成公共财产重大损失的，则可以考虑定“玩忽职守罪”；否则，只能承担民事责任；行为人出于过失造成私人财产损失的，可以不追究刑事责任，但应依法负损害赔偿的民事责任。 避险过当是对社会有害的行为，应当负刑事责任，但考虑到他是在为了避免正在发生的危险的紧急情况下实施的，与通常情况下的犯罪不同，所以我国刑法规定，对避险过当“应当减轻或者免除处罚”。在裁量是减轻处罚或者免除处罚时，应当对实际造成的损害与所保护权益的大小进行必要的比较，作为一般数量上的参考。同时考虑避险过当行为人造成损害的主观罪过形式以及由于避险过当所造成的实际危害后果，综合确定刑罚。如前所述，对那些避险行为人主观上是希望通过造成较小的损害来避免较大的危害，但由于意志以外的原因没有达到避险的目的，甚至造成了更大损害，如消防队员为了防止火势蔓延，拆毁了邻近的建筑物，但风向突然改变，火焰窜向另一方向，并烧毁了那个方向的房屋。对此，只要行为是基于避险的目的，主观上没有罪过，既不能认定为紧急避险，也不宜追究刑事责任。如果在这种情况下避险行为还触犯了第三者的利益，给第三者造成了一定损害，也应对其追究刑事责任。但可以采用民事赔偿方法进行处理。 相关文章： 1、从检察院认为有罪而法院判无罪的案例中理解“无限防卫权” 2、警察应当如何正确实施正当防卫 3、刑事案件的斗殴过程中是否存在正当防卫行为？ 4、刑事辩护中如何对假想防卫行为进行有效辩护 5、刑事辩护中如何分析认定防卫不适时行为 来源：丽水专业刑事律师 回到 刑事辩护与案例 栏目
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