文章导读：刑事辩护中，正确分析不作为犯的义务来源及因果关系，一般就可以认定和处理不作为犯罪了。但是，要达到更加准确认定不作为犯罪和行为人应承担的刑事责任，还应进一步从犯罪形态的角度理解纯正不作为犯与不纯正不作的特征；从不作为行为的社会危害程度的角度理解消极的不作为与积极的不作为的特征。

关键词：丽水刑事辩护律师 不作为犯罪 辩护

一、纯正不作为犯与不纯正不作为犯

所谓纯正不作为犯，是指对于法律规定一定的作为义务，单纯地违反该项义务就可以构成某种犯罪的一种犯罪形态。纯正不作为犯是相对于不纯正不作为犯而进行划分的，又称之为真正不作为犯、纯粹不作为犯。纯正不作为犯只能由不作为的行为方式构成，它排除了作为的行为方式的存在，因而具有“纯正”、“真正”等含义。例如，我国《刑法》261条规定的遗弃罪，313条规定的拒不执行判决裁定罪，182条规定的私藏枪支弹药罪均属于纯正不作为犯罪类型。构成纯正不作为犯应当具备以下三个特征：（1）只能由不作为构成犯罪，作为不能构成该种犯罪，此乃纯正不作为犯之 “纯正”的含义；（2）刑法对构成的纯正不作为犯的规定是明示的，法律具有明确的规定，一旦构成构成的纯正不作为犯罪，就是违反了法律的明确规定，其行为性质相对较为严重，因而我国刑法中对构成纯正不作为犯规定较少；（3）纯正不作为犯只能由结果犯构成，亦即纯正不作为犯的既遂必须以危害结果的发生为构成要件，例如偷税罪，必须是行为人的偷税行为得逞。

根据上述构成纯正不作为犯的几个主要特征，司法实践中对纯正不作为犯进行处罚，应当注重对其危害结果的考察，没有一定的危害社会的结果发生，就不能构成纯正不作为的犯罪，例如，构成《刑法》第261条遗弃罪，必须是具有造成被遗弃人的生理或心理上的损害结果的发生。如果行为人虽然具有遗弃的故意，但没有具体实施遗弃的不作为行为，也不能构成犯罪。其次，必须具有严重危害社会的行为的发生，因为我国刑法对该类犯罪一般都规定了以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪的成立要件， “情节严重”或“情节恶劣”的程度决定对该类犯罪进行处罚与否或处罚的轻重。例如，构成偷税罪的行为人偷税数额的多少，遗弃行为造成被遗弃人生理或心理的损害程度等，都是决定是否构成犯罪或给予轻重处罚的根据。

所谓不纯正不作为犯，是指凡是以不作为的手段，实施通常作为犯所能构成的某种犯罪的犯罪形态，又称其为不真正不作为犯、不纯粹不作为犯。从上述概念可以看出，不纯正不作为犯既可以由不作为构成，也可以由作为构成，而这些犯罪的罪名则主要是由作为构成的犯罪。不纯正不作为犯，由于在我国刑法中没有明文规定，因而在司法实践中的认定往往存在困难。在不作为犯中，大多数情况下是以不作为实施了通常由于作为构成的犯罪，例如，出租车司机不将自己车上临危的伤病人运往医院而于途中遗弃、对自己负有抢救义务的人拒不履行抢救义务而致其死亡的等，实践中关于不纯正不作为犯的情况比较多，而且法律对此的处罚规定也不明确，因而司法实践中对行为人采用不作为行为方式实施的既可构成作为犯罪又可构成不作为犯罪的，一般都以刑法规定的不作为犯罪罪名认定处罚，而忽视了不纯正不作为犯的实际应用。例如，遗弃致人死亡的，根据行为人的主观目的，有可能属于故意杀人（不纯正不作为行为），也有的可能属于遗弃（纯正不作为行为），人们在认定时一般只想到定遗弃罪，而忽视了行为人可以采用遗弃的手段达到故意杀人目的而应当定故意杀人罪。同时，正确理解不纯正不作为犯在认定罪与非罪时也具有重要作用，例如，实践中经常出现这样的案例，夫妻之间发生纠纷后，一方要服毒自杀，而另一方则采取不作为的方式不予解救，最后导致另一方中毒死亡。对此，司法实践中有的以犯罪论处，也有的不以犯罪论处。其实，这里就是一个比较明显的不纯正不作为行为的认定问题。严格地说，类似情况应当按照不纯正不作为犯罪以（间接）故意杀人罪处罚。可见，正确区分和理解不纯正不作为行为是司法实践中应当加以解决的重要理论问题。

司法实践中，对不纯正不作为的分析，还应注意以下一些问题：

不纯正不作为犯，既可能是行为犯，也可能是结果犯，既可能是危险犯，也可能是实害犯。如对于不作为的杀人罪，和作为的杀人罪一样属于结果犯。而不作为的放火罪，和作为的放火罪一样，属于危险犯。只是不能认为，一造成危险状态就是既遂，致使放火人丧失成立犯罪中止的机会，而不利于有效保护法益。

不纯正不作为的行为即是一个对构成要件的解释问题，也是一个不作为与作为之间的等置判断问题。如病人的家属在通常情况下，也就是说，有治愈希望和有救治必要的情况下，不予救治，显然构成遗弃罪。但是如果没有治愈可能和救治必要，似乎就没有理由仍认为，存在救治的义务。因此，在医学上认为没有救治必要的病人，其家属放弃继续治疗，不构成不作为犯罪。对于医生来说，更是只对有救治必要的病人在特定情况下负有救治的义务，因此，医生按照病人家属或者其他监护人的意思撤除救治装置，显然不能构成包括不作为在内的犯罪。

二、消极不作为犯与积极不作为犯

消极的不作为与积极的不作为是以揭示其不作为行为的社会危害程度为出发点，以行为的消极表现和积极表现为划分根据，从量刑的角度对不作为犯罪形式所作出的划分。所谓消极的不作为犯，是指行为人负有某种特定义务，刑法规定其必须履行，且行为人应当能够履行但单纯地消极不予履行的犯罪形态。消极的不作为犯罪是行为人单纯地不履行特定义务的消极行为，在行为过程中行为人没有采取任何对抗性行动。对于消极的不作为犯罪的处罚，主要考虑的是行为所产生的实际危害后果，后果是否严重是认定该类犯罪的主要内容，至于行为人主观方面的因素则相对于积极的不作为犯罪要少。

所谓积极的不作为犯，是指负有某种特定义务，刑法规定其必须履行，且行为人能够履行但却采取积极抗拒的态度不予履行的犯罪形态。如负有移交刑事案件的职责义务而不予移交，不移交刑事案件过程中还采取通过给予犯罪人行政处罚的措施来掩盖其犯罪行为，其所实施的行为方式就不是消极的不予移交，而是积极的变相的抗拒移交，因而属于一种积极的不作为犯罪形式。对于积极的不作为行为犯罪的认定和处罚，不仅要看其行为产生的危害后果，还要看其行为人的主观恶性。积极的不作为行为人在主观恶性方面应当大于消极的不作为行为人主观恶性，因此在处罚时也应当相对消极的不作为犯罪要重。

消极的不作为犯罪与积极的不作为犯罪既有联系又有区别。二者之间的联系是：行为人都负有刑法规范要求必须履行的某种特定义务；都实施了没有履行法律规定的特定义务的行为。二者的区别是：消极的不作为犯罪是表现为消极的形式，积极的不作为犯罪则是表现为积极的形式；消极的不作为犯罪的社会危害程度相对于积极的不作为犯罪较轻，这主要表现在二者的主观恶性和行为的客观表现形式方面。正确区分消极的不作为犯罪和积极的不作为犯罪，主要作用在于对各种不同形式的不作为犯进行准确的量刑，在量刑时对二者应当有所区别，以达到罪刑相适、罪当其罚的刑罚效果。

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来源：丽水专业刑事律师

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