建设施工中借用他人资质的，合同无效

借用他人资质的，合同无效

案例一

最高人民法院，四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2019）最高法民再329号】认为：

本案中，案涉合同效力的认定基于中顶公司与朱天军的法律关系。中顶公司依据《挂靠协议》《关于成立中顶公司西宁办事处的决定》主张其与朱天军系内部承包关系，朱天军是案涉工程的具体施工人，并非实际施工人。朱天军依据《挂靠协议》《工作联系函》主张与中顶公司系挂靠关系，其为案涉工程的实际施工人。二审法院认为，建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。借用建筑资质关系是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。因此，中顶公司与朱天军是内部承包关系还是借用建筑资质关系，应当从《挂靠协议》内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。

先施工后招标的，合同无效

案例三

最高人民法院，中国建筑第六工程局有限公司与哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【(2017)最高法民终730号】认为：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，双方当事人于2012年5月27日签订“玖郡6号庄园”《施工协议书》。2012年7月15日，中建六公司对“玖郡6号庄园”的A、B、C、D四个区进行全面施工。凯盛源公司于2012年9月对“玖郡6号庄园”的B区项目进行招投标。2012年10月8日，双方当事人签订“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》，2012年12月19日，双方当事人办理“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》备案手续。本院认为，案涉工程系大型商品住宅小区，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，双方当事人签订的《施工协议书》因未经招投标程序，应属无效合同。而双方当事人签订的《建设工程施工合同》因先施工后招标的行为，明显属于先定后招、明招暗定，也属无效合同。因此，一审法院认定双方当事人之间一系列施工合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款及《中华人民共和国招标投标法》等法律、司法解释的效力性、强制性规定而无效，认定正确。双方当事人也均认可案涉施工合同无效，本院对此予以确认。中建六公司作为大型专业施工企业，凯盛源公司作为专业房地产开发企业，对上述行为违反法律、行政法规的禁止性规定应为明知，对案涉合同无效均存缔约过错。