关键词：丽水刑事律师 刑事犯罪 挑拨防卫

对挑拨防卫行为的认定

所谓挑拨防卫，是指故意以言语行动激怒对方，挑逗其对自己实施攻击，然后借口正当防卫而对其予以侵害的行为。正当的防卫意图是正当防卫的主观要件。挑拨防卫正因为不具有正当的防卫意图而被排出在正当防卫之外。

从表面上看，挑拨防卫行为似乎也是防卫行为，具有正当防卫的某些表象特征。但是由于行为人主观上所具有的防卫意图与正当防卫的性质截然不同，所以它与正当防卫在本质上存在着区别。由于挑拨防卫的行为人在主观上是一种犯罪的故意，这就决定了这种外表似乎是防卫而实质是为了实现某种犯罪目的的行为性质。因此，我们说，挑拨防卫行为实际上是一种特殊形式的违法犯罪行为。

挑拨防卫行为具有以下特征：

1、 挑拨防卫行为人在主观上存在着侵害他人的非法意图，一般以发泄私愤、打击报复为动机，以杀害或伤害他人为目的。这一特征是划分正当防卫行为与挑拨防卫行为的主要界限。

2、 挑拨防卫在客观上不是有益于社会的行为，而是企图侵害他人合法权益，具有社会危害性的行为。这是挑拨防卫的本质特征。

3、挑拨防卫所针对的不法侵害是行为人有意挑起的，如果没有行为人的故意挑拨，不法侵害就不会发生，这是挑拨防卫最重要的基本特征。

由于挑拨防卫人在主观上具有非法侵害他人行为的故意，不属于正当防卫所具有的正当的防卫意图。在客观上，挑拨防卫人实施的所谓“防卫”之行为，其行为造成的结果是对社会产生危害性，所以该行为不可能像正当防卫那样对社会具有有益的正当性。对于挑拨防卫行为，只要行为所造成的社会危害性达到了刑法所规定的构成犯罪的严重程度，就应当依照该行为的具体性质依法追究刑事责任。例如，被告人李某与张某曾因琐事发生口角，张当众辱骂李，并踢了李一脚。李离开后即打电话给马某说：“你跟张说说，如果他想玩玩（指打架）的话，找个地方玩玩。”此话被林某听见，就打电话转告了张：“那边有人要和你打架哩。”张听说后，就将一把 5寸的螺丝刀别在腰后，然后去找汽车拉东西。正在这时候，李发现张带了凶器，便将一把电工刀揣在兜里。当张登车要走时，李带着揶揄的口气对张说：“忙啥，玩一会吧。”张即从汽车上跳下来，抽出螺丝刀接连向李刺去。李步步后退，寻机从地上捡起一块砖头向张投去，乘张躲闪之机，掏出电工刀刺中张的左上臂一刀，接着又刺中张的后背一刀，后张住院治疗一个多月。经法医鉴定，张的伤情为重伤。

对于被告人李某的行为属于何种性质，有两种不同的看法：一种认为是正当防卫；另一种则认为是防卫挑拨。我们认为，从表面上看，李某是在连续遭到张某的不法侵害后才开始还击的，但实际上，张携带凶器的目的首先是为了防御，原因就是由于林某打电话转告张，说李要跟他打架。在斗殴之前，首先是由于李事先已经准备了凶器，挑逗张下车“玩一会”，张已经知道李“玩一会”真正意图，所以抽出螺丝刀向李刺来。可见，李不是在突然遇到张的不法侵害的情况下才还击伤害张的，而是事先有准备、有预谋，故意挑逗、诱使对方先实施侵害行为，然后进行所谓的正当防卫，对侵害者加以报复伤害的。所以，李的行为不是正当防卫，而是防卫挑拨，这就是一种特殊形式下的故意违法犯罪行为。对李应以故意伤害罪追究其刑事责任。

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来源：丽水专业刑事律师

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