实践中，部分案件的办理中存在着“治安无防卫，还手即互殴”的观念。正当防卫是制止不法侵害的正当行为，具有正当性；互相斗殴是互相进行不法侵害的违法行为，具有不正当性。显而易见，正当防卫与互相斗殴的内在属性截然相反，但是二者的外在表现形式上却是相似的，即：行为人在客观上都造成了损害后果。正因为外在表现形式上的相似性，要准确区分是正当防卫还是互相斗殴，实在不容易。但坚持“治安无防卫，还手即互殴”的观念更不应该，对双方“各打五十大板”，把案件中存在的防卫情形仅仅是作为裁量处罚轻重的依据，这种将复杂问题简单化的处理方式，看似方便，却模糊了“法”与“不法”的界限，混淆了正当防卫和互相斗殴的区别，损害了正当防卫人的合法权益，不利于预防和化解社会矛盾，背离了正当防卫制度的立法目的。


主要看行为人是否具有采取非暴力或者合理暴力行为使法益得到保护的期待可能性。



区分正当防卫和互相斗殴可以从期待可能性角度考量。这里的期待可能性指的是，行为人是否具有采取非暴力或者合理暴力行为制止不法侵害，使法益得到保护的期待可能性。具体原则是：假如行为人面对不法侵害时可以选择语言喝止，躲避或者低攻击性行为进行防卫而不选择，偏偏选择了高攻击性的暴力攻击，那么行为人在主观上往往具有报复、泄愤的心理，对于造成的损害结果，也有一定的主观故意，这种情况一般是互相斗殴。如果行为人采取了语言喝止、躲避而对方仍然坚持追击的，行为人还击，那么这种情况一般属于正当防卫。这种分析方法符合了《指导意见》第九条：“在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为”。遇到攻击，在努力避免冲突的情况下进行还击，是生物的本能，也是法律赋予的防卫权利。在涉及正当防卫的具体案件中适用期待可能性原则时，需要实事求是，不能以事后上帝视角理性冷静的分析行为人当时采取非暴力或者合理暴力的期待可能性，需要尊重一般人在紧急情况下的判断能力和应变能力，不能苛求行为人，应立足行为人在防卫时所处的情境，按照社会大众一般人的观念，对期待可能性做出合乎情理的判断。