盗窃罪与职务侵占罪的区别

案例：

黄河时装有限公司公司保安张二娃在休假期内，以“第二天晚上要去医院看望病人”为由，欺骗保安李三娃，成功和李三娃换岗。当晚，张二娃将其看管的公司仓库内价值5万元的财物运走变卖。张二娃的行为构成什么犯罪？有人认为是盗窃罪，有人认为是诈骗罪，有人认为是职务侵占罪侵占还有人认为是罪。究竟张二娃的行为构成什么犯罪才是正确的？
     李鹰律师根据《中华人民共和国刑法》第271条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。张二娃是公司保安，利用自己看管仓库的职务便利，将价值5万元的财物运走变卖，符合职务侵占罪的构成要件。
   职务侵占罪与盗窃罪的区别：

职务侵占罪与盗窃罪二者虽然同属侵犯财物所有权的犯罪，主观方面都是以非法占有为目的，但两罪在犯罪构成要件要素上的区别主要是客观方面不同。构成职务侵占罪，首先客观上要求行为人必须利用其职务上的便利，即利用自己主管、经营、管理、经手单位财物的便利条件；不是利用职务之便，而是利用工作之便侵占本单位财物的行为，不能构成本罪。其次，前者必须将本单位财物非法占为己有，即利用职务之便实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有单位财物的行为，盗窃只是职务侵占罪的行为方式之一。而盗窃罪的行为表现是采取窃取方法非法占有他人财物，行为人主要不是利用职务之便。从犯罪客观方面如能分辨出利用职务上的便利与利用工作条件便利的区别，就好界定职务侵占罪与盗窃罪的区别。如何理解职务之便与工作之便，有必要了解“职务”和“工作”的含义。就内涵而言，“职务”的基本含义是指职位规定应当担任的工作。其一，职务是一项工作，不能与“职权”画等号；亦即不能把利用职务上的便利仅仅解释为利用职权便利。一般来说，“职权”的含义窄一些，它容易仅与担负单位的管理职责相联系。“工作”的含义相对较广一些，既包括在一定单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动。就“职务”的外延来说，一般认为包括主管、管理、经手单位财物几种情形。详言之，“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用、支配具有决定权。如公司的总经理在一定范围内拥有调配、处置单位财产的权力。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。如企业的会计负有管理单位财务的职责。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。无论是行为人对单位财物的支配、决定权，一定的处置权，还是临时的实际控制权，均以行为人所担负的单位职责为基础，或者均因行为人所担负的单位职责而产生。换言之，只有行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的侵占行为，才属于利用职务上的便利而实施的侵占单位财物的犯罪，因此，可以认定为职务侵占罪。如果行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物，或者熟悉作案环境的便利条件，则属于利用工作条件便利，由此实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别认定为盗窃、诈骗或者侵占罪。