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张颖律师
 
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律师姓名: 张颖律师
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挂靠施工情况下发包人是否可以直接向实际施工人付款
发布时间:2024-11-10 21:45

对于挂靠人是否可以直接向发包人主张工程款的问题,至今都未形成定论,当然这还是取决于具体案件事实,而对于《建工司法解释一》第43条的理解与适用,尤其是所谓出借资质是否适用能使用该规定,都存在不同意见,现在来看,比较普遍的认识是:

第一,挂靠属于借名行为之一种,其与转包不同之处在于:挂靠关系中必定存在资质出借的事实,转包关系中通常存在资质出借的事实;挂靠人从招投标开始到合同的签订、履行直至结算,实质性地主导了工程项目运作的全过程,但转包人是在付出各项成本取得工程项目后转交他人施工。

第二,挂靠人不能依据《建工司法解释一》第43条第2款之规定向发包人主张工程款。

第三,如果发包人明知挂靠事实,被挂靠人仅为名义上的合同相对方,应认定挂靠人与发包人之间达成合意,直接成立建设工程施工合同关系。而对于发包人是否直接向挂靠人(实际施工人)付款的问题,如果发包人直接向挂靠人(实际施工人)是否工程款是否意味着发包人明知挂靠的事实,由此发包人与实际施工人形成事实上的施工关系呢?
这同样涉及对《建工司法解释一》第43条规定的理解:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该规定有关发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定是对合同相对性原则的突破,在适用时应当予以严格限制。首先,有关“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,从文义解释来看,该条款直接适用于实际施工人以诉讼方式向发包人主张权利的情形。而对于实际施工人非以诉讼方式向发包人主张权利的情形,并不能直接适用。
其次,挂靠施工情况下,承包人对建设施工合同的履行具有法律利益。如容许发包人随意突破合同相对性,直接向实际施工人付款,则可能会损害承包人的权益。故在缺乏正当理由情况下,发包人不能未经承包人同意,违反合同约定直接向实际施工人支付工程款。因而,合同相对性仍然是原则,而突破合同相对性则属于例外,
对于挂靠而言,还是要按照合同相对性原理梳理挂靠中的法律关系,例如(2020)最高法民申1004号裁判文书就认为:发包人是否明知实际施工人系借用总承包人名义施工,并不影响总承包人与实际施工人形成建设工程施工合同法律关系的认定,不构成实际施工人请求总承包人承担支付工程款义务的法律障碍。还比如(2017)最高法民申3613号裁判文书就认为“在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。这还是要结合具体案件事实,根据合同相对性基本原理分析,才能得出妥实的结论。