浙  江  丽  阳  律  师  事  务  所

法律意见书

                              （2015）丽阳律意字第  号

浙江丽阳律师事务所（以下简称本所）依法接受浙江意古服饰有限公司（简称“意古公司”）的委托，指派梁娇娇律师就意古公司关于股权对外转让一案进行法律分析，出具如下法律意见。本法律分析仅限于委托人之陈述及提供的相关材料。

一、当事人

1、浙江意古服饰有限公司，注册资本1000万美元的中外合资企业。

二、基本事实

2013年1月，意古公司经审批依法成立，由意大利籍华人李先生与浙江松宝服装有限公司（简称“松宝公司”）分别出资500万美元设立的中外合资企业。2013年3月，意古公司通过挂牌拍卖购得国有土地使用权50亩，并按照约定支付30亩土地出让金，余款通过分期支付方式付清。2013年9月，意古公司以该土地使用权向银行抵押借款人民币450万元，并由松宝公司提供担保，且担保期限为借款期限届满两年。同年10月，意古公司开始招录各类员工，以公司名义与70余名劳动者签订劳动合同，期限为3年。同时，公司进行厂房等基础设施建设，截止目前建设工程完工比例约占总工程量的60%。

2015年3月，意古公司股东会商议，因国际市场及融资困难等问题决定将公司股权全部对外转让。现已出现有意向投资者。

三、法律分析

（一）关于意古公司股权是否可以全部对外转让的问题

基于贵公司系由外籍华人与松宝公司分别出资500万美金设立，且经审批依法成立，因此贵公司的股权可依法向外转让。

（二）关于意古公司股权全部对外转让程序的问题

   1、关于股权转让的内部决策程序

贵公司作为中外合资经营企业关于股权变更的内部程序规定较《公司法》的规定更加严格。贵公司在股权对外转让时除需要履行董事会的审议程序，还需要取得所有股东的一致同意。

法律依据如下：《中外合资经营企业法实施条例》中规定了股权向外部转让的一般性规定，即合营一方向第三方转让其全部或部分股份的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三方转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠；最高院的司法解释，外商投资企业一方股东将股权全部转让给股东以外的第三人，应当经其他股东一致同意，若未征得同意，其有权申请撤销股权转让合同。

2、关于股权转让外部程序

股权对外转让需报经审批机构批准，这是必备条件，否则股权变更无效。

早期外经贸部、国家工商总局联合下发的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，对外商投资企业的股权变更作出较为详细的规定，外商投资企业的投资者或其在企业的出资份额发生变化均须经审批机关批准，否则股权变更无效。其次，《中外合资经营企业法实施条例》中规定了股权向外部转让的一般性规定，即合营一方向第三方转让其全部或部分股份的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续，违反上述规定的，其转让无效。之后，最高人民法院颁布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》，继续遵循关于外商投资企业股权变动须经审批的原则，将股权转让作为外商投资企业的重大事项，规定须经审批机关审批后才生效。

通过上述不同行政、司法部门颁布的法规、司法解释，我公司在对外转让股权将受到国家有关部门监管，且须履行审批机关审批的程序，并非完全的股东自治行为。

另，根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二条规定，报审批时需要提供以下资料：投资者股权变更申请书，企业原合同、章程及其修改协议，企业批准证书和营业执照复印件，企业董事会关于投资者股权变更的决议，企业投资者股权变更后的董事会成员名单，转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议等文件。

（三）公司股权转让的受让方不同会导致公司的性质不同

1、若贵公司股权转让时欲保留中外合资企业的性质，根据相关规定，公司至少有25%的股权转让给外资方。

2、若全部转让给外资方，公司的性质将变更为外商独资企业。

3、若股权75%以上转让给中方投资者，公司的性质将变更为我国普通的企业，受《中华人民共和国公司法》的约束。

（四）公司股权转让款支付的问题

本律师建议贵公司在签订《股权转让协议》时，该协议中明确股权转让款支付方式及违约责任。若受让方有能力一次性付清的，建议要求受让方一次性支付转让款；若能力不足的，可以按照分期支付的方式，首付款至少应当占总价款的50%，剩余款项分期的次数建议不宜超过三次，每次期限不宜过长。还应约定支付转让款后才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经催告后在合理的期限内仍未履行，转让方有权解除合同并要求受让方赔偿因迟延履行而造成的实际损失，承担违约责任。

（五）关于公司股权前以本公司名义签订的合同效力及义务是否会变更的问题

根据合同的相对性原则，公司的股权对外转让并不会改变股权转让前以公司名义签订的合同效力及义务，合同仍然有效，合同的义务仍由公司继续承担。但之前签订的合同可能会影响公司股权的价值。

1、贵公司需继续分期支付的土地出让金余款。

2、土地使用权抵押问题。

首先，在银行借款期限届满前，公司应继续履行还款义务，且松宝公司的担保义务依旧存在，不因股权的转让而转移。

其次，若公司不按照约定履行还款义务或借款合同到期未清偿借款，银行将认为公司存在违约责任，将通过实现抵押权抵偿借款。根据我国《担保法》第五十三条规定，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院起诉，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、拍卖、变卖抵押物的权利。

（六）关于目前贵公司是否存在土地使用权闲置的问题

   针对本问题，本律师认为公司拍得的土地不属于闲置土地。依据《闲置土地处置办法》第二条规定：闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。贵公司在取得土地使用权的状态下，进行了基础设施建设，截止目前，已完成工程总量60%的工程。

   （七）公司于2013年10月与劳动者签订的劳动合同继续有效，与劳动者之间的劳动关系存在，适用《劳动法》《劳动合同法》等相关规定。

四、结论意见

   综上所述，本律师认为，贵公司有权将股权全部对外转让，但在转让过程中必须严格按照规定履行转让程序，经公司董事会决议，并取得公司所有股东一致同意。建议贵公司充分考虑上述问题，参考本律师的建议，全面考虑股权转让可能出现的问题，最终决定是否转让，且按照规定办理转让手续，尽可能规避转让的风险。

五、声明

本法律意见书仅供委托人参考，未经本所及本律师书面许可，本法律意见书不得向任何第三人出示，不得作为证据使用，亦不得在公开文件上引用和摘录。            

                             浙江丽阳律师事务所

                              经办律师：梁娇娇      

                               二○一五年九月二十六日