被告人杨某案发前在上海市浦东新区川沙新镇以驾驶自家私车搭载乘客提供“黑车”服务为业。2007年8月至10月间，被告人杨某明知乘车人杨梅（已另行判决）贩卖毒品，仍然驾驶牌号为沪C98639的轿车，先后数次将杨梅送至上海市川沙新镇川环北路附近，由杨梅向吸毒人员沙某出售毒品海洛因。每次卖掉毒品后，买卖毒品的上、下家都会给司机杨某10元钱。2009年11月17日，被告人杨某被公安机关抓获归案。

　　上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人杨某明知他人贩卖毒品而提供帮助，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关的指控成立，应当予以支持。关于被告人杨某所称并不明知乘车人杨梅贩卖毒品的意见，经查，被告人杨某、吸毒人员沙某及贩毒人员杨梅本人均证实杨梅贩卖毒品具有不同于一般正常交易的特点，行为诡秘。被告人杨某数次为杨梅开车，先取毒品然后进行交易，完全能够据此判断杨梅在从事毒品买卖。其当庭辩解意见与事实不符，不予采信。鉴于被告人杨某在共同犯罪中系起辅助作用，故对其依法从轻处罚。综合考虑被告人杨某的动机、犯罪情节、犯罪中的作用以及归案后的表现，遂判决：被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金3000元；违法所得予以追缴。

　　被告人杨某不服一审判决，提起上诉，二审法院审理期间，被告人又提出撤诉申请。二审法院经审查后认为，原判认定上诉人杨某犯贩卖毒品罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，故裁定准予被告人撤回上诉，该判决已生效。

　　【各方观点】

　　本案被告人在并未与毒贩进行明确、积极共谋的情况下，实施了运送毒贩进行毒品交易的行为，如何判定被告人主观上对毒品交易是否明知，以及是否存在共同犯罪的意思联络，进而准确认定罪责，在实践中存在争议，且与公众的常识也可能存有差别。主要有以下几种观点：

　　被告人辩护律师：共同故意犯罪以共同犯罪行为和共同犯罪故意为基础。本案中证明被告人杨某主观明知毒贩进行毒品犯罪活动的证据不充分，且被告人未与毒贩进行事前和事中的通谋，客观上只是实施了运载乘客到指定地点并收取合理费用的行为，并未超出司机的合理运输范围，以贩卖毒品罪定性过于苛严。

　　公诉机关：主观上根据现有证据足以合理推定被告人的明知状态，客观上实施了运送毒贩到取货及交易地点、协助毒品交易的行为，与毒品交易的完成有因果关系。根据主客观一致的刑法原理，应当认定被告人的行为构成贩卖毒品罪，并根据其具体作用定罪处罚。

　　某旁听市民：鉴于毒品犯罪的社会危害性，应当对其严厉打击，尤其是毒品犯罪的共同犯罪分子。毒品共同犯罪因人员的聚合性、组织性，危害比个人犯罪更甚。本案中，被告人法制观念淡薄，虽仅在毒品犯罪中起辅助作用，仍应当追究其刑事责任，哪怕其在毒品犯罪中并未分到赃款。此案具有警示作用。

　　某学者：本案被告人与毒贩之间心照不宣、互相默契的行为特点部分近似于共犯理论中的片面共犯。即毒贩在整个交易过程中并未主动与司机进行共同贩毒的意思联络，但表现出一定警惕性和神秘性，司机通过观察看出贩毒行为后，基于运输业务客观上实施了帮助毒品交易的行为。仔细分析二人的行为，二人虽未就贩毒进行明示共谋，却对运送毒贩去毒品交易这一行为达成默契，此即犯意通谋，当以毒品共犯定罪。

　　【法官回应】

　　明知他人贩卖毒品仍予以协助的可认定为辅助性从犯

　　毒品共同犯罪中对被告人共同故意的确定是难点和重点。本案争议的焦点是被告人杨某与毒贩并未事先通谋的情况下，是否明知毒贩在进行毒品交易，以及是否与毒贩之间存在必要的意思联络，澄清这两点是认定被告人罪责的前提。

　　1．被告人主观上系明知他人贩毒事实

　　认定被告人杨某主观上对贩毒的明知是本案定罪的前提。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条规定和最高人民法院《大连会议纪要》的有关规定，走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。但本案被告人杨某未直接参与贩毒交易，也未和贩卖毒品的毒贩有过共同贩卖毒品的通谋，甚至没有直接看到和接触到毒品，并且当庭辩称不知道乘车人是在贩毒，如何确定其真实的主观状态？

　　司法实践中，行为人常常以“不知道是毒品”为由进行辩解。审判中不能仅凭犯罪嫌疑人或被告人的供述，而应当依据行为人的行为过程、行为方式、毒品被查获时的情形以及同案被告人的供述、有关证人证言、鉴定结论、物证书证等证据，结合行为人的年龄、阅历、职业、智力、文化、有无毒品犯罪前科等情况，进行综合分析判断。本案中，现有证据足以证明被告人杨某应当知道乘车人杨梅是在贩卖毒品：

　　首先，乘车人杨梅从事的交易具有神秘性和隐蔽性。杨梅的证言和被告人杨某在侦查阶段的供述均证实，杨梅每次交易前自己不带货，而是乘坐被告人的黑车先去藏毒的地方取货，再根据上家的电话指令到指定地点去交易；杨梅也不让司机知道自己的住址。

　　其次，交易具有多次性和反常性。被告人多次运送杨梅进行交易，每次杨梅找到1个下家，都会和下家付给司机10元钱，每次交易地点都是临时确定而不是上车前确定。交易时，乘车人杨梅均是从内衣里拿出货物进行交易，1小包货物就价值很高。

　　再次，多人证言及被告人供述佐证。多人的证言证实，“时间一长那些黑车司机就知道杨梅是卖毒品的了”。被告人供述称，其听其他司机讲“小杨（指杨梅）是贩毒的”，自己也怀疑杨梅是贩毒的。

　　最后，公安机关现场抓获被告人。根据公安机关在贩毒现场抓获被告人及贩毒人后出具的扣押物品清单、收缴毒品单据，确实存在毒品交易。

　　综上，结合本案被告人杨某的开车经历、正常的智力水平和毒品交易的反常性，可以推定被告人杨某主观上明知他人是在进行毒品交易，且被告人杨某也没有举出确实的证据或辩解来推翻这一推定。

　　2.被告人与毒贩虽未共谋但有意思联络

　　构成共同犯罪必须二人以上具有共同犯罪故意，即除了包含主观故意中认识和意志因素的内容外，在共犯之间还必须存在意思联络。意思联络的积极形式可以是用语言进行谋议和策划，或以文字交换意见，也可消极地表现为点头示意答应或附和同意犯罪人的提议。根据共同犯罪故意形成的时间，一般可分为事前意思联络的共同犯罪和事中意思联络的共同犯罪，事后通谋则仅构成帮助犯或者连累犯而不构成共犯。事前的共谋是比较典型的意思联络形式，而事中的意思联络是共同犯罪人在着手实施犯罪之际或实行犯罪过程中逐渐形成的共同犯罪故意。相比之下，事前的通谋更积极、更危险，事中的意思联络一般缺乏谋划的周密性，社会危害性也相对较小。

　　本案中，被告人的确没有和贩毒者进行贩毒的事前通谋，但是纵观被告人的行为，如果说被告人第一次或者偶尔被毒贩雇佣协助毒品交易尚可认为被告人不知道是一同去进行毒品交易，那么被告人在多次反复运送杨梅进行毒品交易，而且听说、并怀疑杨梅雇用他的车贩毒之后，仍然继续同意搭载杨梅贩毒，应当认定二人在事中形成了共同贩毒的意思联络，且二人对此心照不宣，达成默契。这种默契的意思联络在杨梅上车要求被告人杨某带她到取货地点或者交易地点，被告人发动汽车表示同意时即告成立。交易之后，毒品上下家均给被告人钱款以感谢他的协助，证明双方已经完成意思联络的内容。毒贩杨梅之所以数次找熟悉的司机送她进行毒品交易，部分是出于安全考虑。被告人杨某明知乘车人是要进行毒品交易仍同意并实际开车运送其去完成交易，由此共同犯罪的意思联络毋庸置疑。

　　3.提供运载服务协助他人贩毒系辅助性从犯

　　毒品共同犯罪中区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。一般要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。

　　本案中，被告人杨某被毒贩雇佣运送其进行毒品交易，其驾驶行为并非毒品交易的直接实行行为，并且具有可替代性，而不具有其他黑车司机无法代替的不可或缺性。同时，被告人杨某没有提起贩卖毒品的犯意，在整个犯罪过程中只是被支配和雇佣的角色，最后获得的非法所得仅是毒品交易上下两方给的少量钱款，并未按照毒品交易的量进行浮动，所以应当属于起辅助作用的从犯。本案量刑时，由于被告人杨某实际参与贩卖毒品的数量和次数已经无法查清，根据现有证据只能按其数次参与犯罪的情节按照刑法第三百四十七条第一款、第四款在三年以下有期徒刑幅度内确定其基准刑，然后根据从犯情节依法从轻处罚。

　　从本案可以看出，毒品辩护谢素光律师认为毒品犯罪没有“擦边球”可打,只要怀疑是涉及毒品的违法犯罪活动，就不能心存侥幸心理，麻痹大意，更不能贪图蝇头小利，听之任之，身陷其中必为国法所不容。远离毒品，不仅是一种道德义务，更是一种法律的刚性要求，全社会公民都需要加强对毒品犯罪的防范意识。

　（作者单位：上海市浦东新区人民法院）