作者：游慧  福建创元律师事务所  律师 医学学士 联系电话：18650072375

鉴于医学的专业性、网络的传播性、患方对医疗机构及其医务人员信任的缺失以及患方医学知识的匮乏等因素导致新生儿一旦死亡、组织器官功能损伤、残疾，患方即主观的认为是医疗机构的诊疗活动存在过错，加之患方缺乏有效的沟通技巧，进而与医疗机构产生纠纷，甚至引发暴力事件。本文论述的系医疗机构及其医务人员在从事产前检查的诊疗活动过程中因疏失导致孕产妇产下缺陷儿，医疗机构承担民事责任的问题。

   一、产前检查诊疗活动主体的法定性

实施产前检查诊疗活动的主体必须是医疗机构及其医务人员。《医疗机构管理条例实施细则》第二条对“医疗机构”给出了明确的定义。所谓的医疗机构，是指依据《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。根据2006年11月1日《卫生部关于修订<医疗机构管理条例实施细则>第三条有关内容的通知》（卫医发﹝2006﹞432号）规定，医疗机构的类别：（一）综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院；（二）妇幼保健院；（三）社区卫生服务中心、社区卫生服务站；（四）中心卫生院、乡（镇）卫生院、街道卫生院；（五）疗养院；（六）综合门诊部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部；（七）诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站；（八）村卫生室（所）；（九）急救中心、急救站；（十）临床检验中心；（十一）专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站；（十二）护理院、护理站；（十三）其他诊疗机构。

   医务人员是依法取得相应执业资格证的医师、药师、技师以及护士。因此，孕产妇在没有医疗资质的机构做产前检查或者不具有行医资格的人在非法行医时造成孕产妇产下缺陷儿的，根据《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理。

   二、产前检查系医疗机构诊疗活动的组成部分

产前检查系医疗机构为孕产妇提供一系列的医疗和护理建议和措施，其目的是通过对孕产妇和胎儿的监护及早预防和发现并发症，减少其不良影响，在此期间提供正确的检查手段和医学建议降低缺陷儿的出生率，实现优生优育。

   孕产妇在医疗机构挂号、缴纳医疗费后，孕产妇和医疗机构建立医疗服务合同关系。为了确保腹中胎儿健康，孕产妇接受定期孕期检查诊断服务，医疗机构根据法律、法规以及诊疗常规的规定对孕产妇进行常规化验、B超查体以及定期复查医嘱的产前检查诊疗活动。我国现行法律没有使用“医疗行为”一说，《医疗机构管理条例》以及《医疗机构管理条例实施细则》（以下简称“《实施细则》”）中使用的系“诊疗活动”。2010年7月1日施行的《侵权责任法》多次使用“诊疗活动”。《实施细则》第八十八条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。产前检查系医疗机构诊疗活动的组成部分，根据《母婴保障法》第十四条规定，医疗保健机构应当为育龄妇女和孕产妇提供孕产期保健服务。孕产期保健服务包括下列内容：（一）母婴保健指导：对孕育健康后代以及严重遗传性疾病和碘缺乏病等地方病的发病原因、治疗和预防方法提供医学意见；（二）孕妇、产妇保健：为孕妇、产妇提供卫生、营养、心理等方面的咨询和指导以及产前定期检查等医疗保健服务；（三）胎儿保健：为胎儿生长发育进行监护，提供咨询和医学指导；（四）新生儿保健：为新生儿生长发育、哺乳和护理提供医疗保健服务。随着社会科学的发展，诊疗活动不仅仅指单纯的治疗疾病的活动，其外延还包括非以治疗疾病为目的的活动，如美容整形术。

   三、医疗机构因产前检查疏失致缺陷儿出生责任的承担

医疗机构及其医务人员在从事产前检查的诊疗活动过程中因疏失导致孕产妇产下缺陷儿，对孕产妇及其家庭造成严重的经济压力和精神负担，医疗机构承担的系侵权责任亦或违约责任？目前司法实践中存在不同意见，有些法院以“医疗服务合同纠纷”案由审理，医疗机构承担违约责任。有些法院以“医疗损害责任纠纷”案由审理，医疗机构承担侵权责任。然而，最高人民法院民一庭的意见认为，医疗机构在进行产前检查过程中，因未尽勤勉义务和忠诚义务导致检查结论失实，使信赖该项检查结果的合同相对人生育缺陷儿，额外增加抚育、护理及医疗费用，蒙受纯粹财产上的损失，构成加害给付，医疗机构应当根据《合同法》第107条的规定承担相应的违约损害赔偿责任。当事人以侵权为由提起诉讼，因对纯粹财产上的损害现行法律尚无相应的请求权基础规范，侵权诉讼不能成立，人民法院应当向当事人释明，告知当事人以正确的案由起诉。损害赔偿的范围包括当事人作为合同对价的各项费用以及额外增加的抚育、医疗、护理等纯粹财产上的损失，但对纯粹财产上的损失应根据其确定性、可预见性和合理性予以限制，并考虑损益同销、过失相抵等因素。﹝1﹞笔者认为，医疗机构因产前检查疏失致缺陷儿出生由此而承担的责任不能一概而论。具体而言：

   （一）医疗机构在产前检查诊疗活动过程中尚未检查出胎儿存在缺陷，孕产妇产下缺陷儿，经鉴定，医疗机构存在疏失，笔者认同最高人民法院民一庭的意见，患方只能提起违约之诉。

   1、医疗服务合同主体

医疗服务合同的主体系孕产妇和医疗机构。即，医疗机构违约时，行使请求权的主体系孕产妇。因合同的相对性，此时，“准爸爸”的权益无法得到救济，这在一定程度上剥夺了“准爸爸”的合法权益。

   2、合同双方的权利义务

   产前检查并非医疗机构的法定义务，孕产妇挂号、缴纳医疗费完成后，孕产妇和医疗机构即建立医疗服务合同关系。孕产妇享有在医疗机构定期进行产前检查的权利以及承担缴纳医疗费的义务；医疗机构应依照法律、法规以及诊疗常规的规定履行定期对孕产妇进行产前检查的义务。

   3、医疗机构应当承担违约责任

   医疗机构在产前检查诊疗活动过程中应当发现却未发现孕产妇腹中胎儿存在缺陷，孕产妇基于对医疗机构产前检查结果的信赖而继续妊娠，直至产下缺陷儿，经鉴定，医疗机构在产前检查中有疏失。因医疗机构未尽到勤勉义务和忠诚的合同义务导致检查结论失实，额外增加了产妇的经济负担，但该经济负担系纯粹财产上的损失。鉴于医疗侵权的特殊性，其侵犯的系人身权，孕产妇基于其财产权受侵犯而要求医疗机构承担侵权责任，现行法律尚无相应的请求权基础规范，因此孕产妇不能以侵权为由提起医疗损害责任纠纷之诉。其仅能以违约为由提起医疗服务合同纠纷之诉，诉请医疗机构承担违约责任。

   （二）医疗机构在产前检查过程中检查出胎儿存在或可能存在缺陷，但其未告知孕产妇。

孕产妇与医疗机构建立医疗服务合同关系前文已述，此处不再赘言。

   医疗机构未履行告知义务，符合侵权责任的构成要件。

   1、医疗机构未履行告知说明义务存在过错。

   2、医疗机构违反法定告知说明义务，未将孕产妇腹中胎儿存在或可能存在缺陷的事实告知孕产妇。

   根据诊疗护理常规以及《母婴保障法》第十八条经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。医疗机构在产检过程中检查出胎儿存在或可能存在缺陷，但未告知孕产妇继续妊娠的医学风险，医疗机构直接违反法定告知义务，其侵犯了孕产妇的知情权。

   3、孕产妇产下的新生儿具有缺陷。

   4、医疗机构违反法定告知义务与孕产妇产下缺陷儿具有因果关系。

   基于医疗机构违反法定告知义务的侵权事实而产生侵权请求权和违约请求权这两项请求权的竞合。根据我国《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”患方可以选择以医疗机构的诊疗活动构成侵权为由提起侵害患者知情同意权纠纷之诉（“医疗损害责任纠纷”项下的四级案由），医疗机构承担的系侵权损害赔偿责任，也可以选择以医疗机构违约为由提起医疗服务合同纠纷之诉，医疗机构承担的系违约损害赔偿责任。

鉴于医疗侵权的特殊性，法院在审理医疗机构因产前检查疏失致缺陷儿出生由此而承担的责任应本着唯物辩证法的思维，在案情普遍性原理的指导下，具体分析案情的特殊性，“具体案情，具体分析”，切忌一概而论“一刀切”。

参考文献

   ﹝1﹞最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》（总第35集），法律出版社2009版。

作者声明：本文已在法律博客发布