被告人江某某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪案

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

浙江丽阳律师事务所依法接受被告人江某某及其家属的委托，指派我们作为其辩护人参与本案的诉讼活动。通过会见被告人、查阅案卷对本案已经有了比较全面和清楚的认识，现辩护人根据本案的事实和法律，具体辩护意见如下：

一、公诉机关及一审判决对本案的淫秽视频数量计算方法不妥，不符合罪刑相一致原则，本案应按照压缩文件的个数并考虑视频的片长来判定情节轻重。

（一）被告人贩卖的是淫秽视频的文件夹，本身没有视频内容

被告人通过云盘账号传输文件的方式，随机抽取了几个文件夹将其贩卖给他人，其每次贩卖都是以压缩文件夹为最小单位，只有在联网或者连接服务器的前提下，并需要保存（下载）在自己的网盘上或跳转到相关的平台上，这样打开文件夹时才能指向单个具体的可观看的视频。若是在无网络或者账号被封锁或其他政策性影响的情况下，购买者是不能看到具体视频内容的，获得的仅仅只是一个无法观看的文件夹。因此，被告人与购买者之间的买卖标的物其实是一个包含不直接可视的文件夹，被告人也只是作为一个文件夹的分享者，提供一种可以观看视频的渠道和机会而已，至于购买者是否能真正看到视频是和很多因素结合在一起的。因此，对于这种文件夹不能以文件夹下面的列表数目来计算淫秽视频数目。

（二）打开文件夹后，其链接指向的视频内容繁多且大多相同，难以界定。

被告人江某某每次分享给购买者的时候都是一次性传送四、五个文件夹（都是少于十个文件夹），而购买者接收时在其软件上显示的也是“某某给你分享了文件**、文件**、……总共四、五个”。这样的情况下，被告人难以指定某个具体的视频进行贩卖，购买者也无法直接选择某个具体视频要求进行购买。其次，被告人根本也不知道文件夹中究竟有多少个视频片段，被告人也是随机选取了几个文件夹发送到购买者的账号上，所以购买者也是只能通过文件夹的形式进行购买。从有利于被告人的角度出发，以文件夹为数量单位来计算传播数量更符合被告人的客观行为，更加符合罪刑均衡原则。

（三）判断情节标准的时候，应综合考虑视频的片长。

被告人传输的文件夹中的视频内容种类复杂，而且每个视频的片长也都是不一样的，多数视频只是单纯一个片段，时长极其简短，几分钟甚至只是几秒钟。这样的话在数量上虽然已经达到了几十个视频的量，但是这几十个视频加在一起才可能相当于片长是一个小时的视频或电影。因此，片长较为简短的视频与几十分钟或整部淫秽电影造成的影响是不一样的。而且，贩卖出去的文件夹和其所含的视频内容有大量重复，对于重复的部分应认定为一个文件夹或视频。可见，被告人实际贩卖的数量远低于认定的数量。

（四）公安机关检测的是整个云盘的内容，但是如今互联网发展非常迅速，云盘这种软件具有上传文件即时性和强大的容量承载性。买家从其他渠道获得的视频也是保存在该云盘账号中的，这就不能确定买家所有的云盘中的视频都是从被告人处所购买而来的，而且被告人对购买者的云盘是不能管控和占有的，如果仍以计算“光盘或碟片”的传统方法和情节标准来判断云盘这种特殊的载体，这会造成对司法解释规定理解偏失，量刑上明显不均衡，罪责刑不相适应的情况。

二、司法实践中，与被告人江某某类似的案件，一般都是以内含淫秽视频链接的压缩文件为单位计算淫秽视频文件数量。理由：

1、文件夹链接指向包含部分淫秽网站，指向种类复杂，难以界定，无法按照具体种类的数量标准计算，考虑到被告人实际获利较少，从有利于被告人的角度出发，宜以其贩卖的压缩文件数来认定。

2.被告人贩卖均以该压缩文件为最小单位，压缩文件所含内容亦基本相同，购买者无法选择里面的视频链接内容，只能以该压缩文件为一件商品进行购买，故以内含淫秽视频链接的压缩文件为单位计算淫秽视频文件数量更符合被告人的客观行为。

具体案例：

（一）（2016）0521刑初108号刘**制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案一审刑事判决书

……经审理查明：1、2014年11月至2015年4月期间，被告人刘**先后将从微信朋友圈购得的内含大量淫秽视频文件的360云盘账号（mijieeh2g2q）及密码贩卖给蓝晓璐（已判刑），从中获利人民币2元。后蓝晓璐通过手机微信交易手段，将该360云盘账号及密码贩卖给金某、黄美琴（均已判刑），后金某、黄美琴又将该账号及密码贩卖给万某。经鉴定，该360云盘账号内的2699个视频文件系片内插有大量具体描写性行为的淫秽物品。

……裁判结果：被告人刘**犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万二千元……。

（二）（2010）杭西刑初字第419号李**制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利罪一审刑事判决书

……经审理查明：2009年12月至2010年1月期间，被告人李**利用互联网在淘宝网上注册“鲁阿达”ID并开设店铺，以每笔人民币30元或30元以下的价格，通过电子邮件、即时通信软件传送等方式，陆续向买家销售内含上千条淫秽色情视频链接的压缩文件包共计326个，获利人民币9773元。2010年1月21日，公安机关在被告人李**家中电脑里查获了用于销售的压缩文件包，内有视频链接1300余条。经鉴定，其中的1130条视频链接所指向的视频系淫秽物品。

……裁判结果：被告人李**犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8000元……

（三）（2016）浙03刑终829号方**、饶**等犯制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利罪二审刑事判决书

……经审理查明：2015年4月份以来，被告人方**使用自动批量传存云盘电子数据的软件复制含有淫秽视频的网络云盘后，在淘宝网以人民币2-5元不等的价格贩卖，并以200元的价格贩卖具有自动批量转存功能的软件“乐视助手”。期间，被告人饶**在明知方文超贩卖淫秽视频的情况下，仍将以自己身份信息注册的淘宝网网店“115百度云账号批发”（掌柜名“rf毁心”）和支付宝账号、旺旺账号供方**使用，并帮助销售云盘。至同年6月中旬，方**、饶**共贩卖含有淫秽视频的云盘4600多个。经鉴定，被告人方**、饶**用于批量复制淫秽视频的账号hway79316@163.com乐视云盘内含淫秽物品455个；贩卖给梁**的账号gi94×××79@163.com、jqbs262876@163.com乐视云盘内含淫秽物品338个。

……裁判结果：1.上诉人（原审被告人）方**犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。2.上诉人（原审被告人）饶**犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。

三、被告人江某某有从轻、减轻情节。

（一）被告人主观恶性较小。

之前被告人是由于个人的不良习惯保存了视频，这些视频也是从其他QQ群或者微信群中获取而来的，并保存在自己的网盘上的。2015年5月，被告人看到网上有其他人在做类似的事情，一时贪图小利而临时更改QQ群中自己的个人名片（该QQ群是在十年前就已经创建了，并不是为了传播而特意创建的），引起的只是特定群成员的注意，被告人也未在群里或其他地方进行宣传，未向不特定公众传播，都是购买者看到他的个人名片介绍后主动与之进行联系，因此被告人的主观恶性较小。

（二）被告人犯罪的社会危害性较轻。

被告人通过云盘账号传送文件夹的方式与公开在网站、网页上提供淫秽信息链接相比，传播速度慢，传播范围窄，影响力小，社会危害性也较之轻。并且结合危害后果来看，被告人违法犯罪的时间短，仅贩卖一个月的时间，购买者少，获利仅690元，未造成严重后果，这与社会上一些重大犯罪有着本质性的区别，希望法官在对被告人量刑的时候考虑这方面的因素，减轻刑罚。

（三）被告人系初犯，认罪态度好，可以从轻处罚。

被告人江某某有正当的工作，有幸福的家庭。归案后认罪态度较好，都如实供述自己的犯罪事实，能深刻忏悔自己的罪行，具有坦白情节，依据《刑法》第六十七规定，可以从轻处罚。

综上：被告人江某某的该类犯罪属于新型犯罪，随着互联网技术的迅速发展，原有法律、司法解释对该类犯罪中淫秽视频个数计算没有明确规定，只能按照原则进行理解。本案中，被告人贩卖的文件夹链接指向包含部分淫秽网站，且贩卖的文件夹本身没有视频内容，考虑到被告人实际获利较少，从有利于被告人的角度出发，宜以其贩卖的压缩文件数来认定视频个数；被告人贩卖均以压缩文件为最小单位，压缩文件所含内容亦基本相同，购买者无法选择里面的视频链接内容，只能以该压缩文件为一件商品进行购买，故以内含淫秽视频链接的压缩文件为单位计算淫秽视频文件数量更符合被告人的客观行为；司法实践中，各地法院也是按照文件夹数来计算淫秽视频数目，依据司法解释定罪量刑，一审判决在量刑中没有考虑本案的实际情况，违背了罪刑相一致原则，恳请二审法官对于司法解释规定能作出实事求是的理解，以内含淫秽视频链接的压缩文件为单位计算淫秽视频文件数量（按照11个购买人，每人5个文件夹计算，最多只有55个文件夹），重新认定被告人江某某犯罪的情节，同时结合被告人犯罪的社会危害性较轻、系初犯、认罪态度好等实际情况，对被告人江某某从轻处罚。

辩护人：浙江丽阳律师事务所

吴洪江律师    

2016年10月 18日