民事代理词 尊敬的审判长、审判员、人民陪审员： 青田县乙有限公司（以下简称“乙公司”）与青田县A制衣有限公司（以下简称“A公司”）、甲、乙关于买卖合同纠纷一案，浙江丽阳律师事务所依法接受本案原告乙公司的委托，指派我们作为一审阶段的代理人，现代理人针对本案的事实、证据和相关法律法规规定，结合本案的争议焦点，发表如下代理意见： 一、原告乙公司与被告A公司买卖合同关系合法有效，被告A公司欠付原告货款的事实清楚，证据充分；原告的利息主张符合法律规定。 （一）原告提供的证据四“产品结算清单”，所有均有被告甲或者乙的签字，而被告甲系被告A公司的执行董事、法定代表人、股东，被告乙系被告A公司的监视、股东。这些产品结算清单已能够充分证明，被告A公司尚欠原告货款共计人民币315626.51元。没有签字的产品结算清单，原告方并未予以主张。 （二）原告关于利息损失的主张符合法律规定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因此，原告诉求中关于利息损失的主张，符合法律规定。 二、被告甲、被告乙作为被告A公司的股东，怠于履行清算义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，应当对公司的债务的承担连带清偿责任。 （一）被告甲、乙有怠于履行公司清算义务的不作为行为。被告A公司于2009年12月3日被吊销营业执照，根据我国《公司法》第一百八十一条、一百八十四条的规定，被告甲、乙作为被告A公司的股东，应当在公司被吊销营业执照之日起十五日内成立清算组，开始清算。但两被告在长达六年多的时间里，都未成立清算组进行清算，显然属于怠于履行清算义务。 （二）被告甲、乙怠于履行公司清算义务的行为，已经造成了被告A公司无法清算的结果。首先，被告A公司现在已处于“人去楼空”的状态，甚至是“人去楼已不在”的状态，被告A公司登记的经营场所，现已经根本找不到该地址，该种状态应该可以推定A公司已经无法清算。其次，被告A公司主要财产已经不知去向，在法庭调查的过程中，被告A公司和被告乙也明确“不知道公司的主要财产、机器设备等在何处”。最后，被告A公司的账册、重要文件（比如债权类文件）等也均已下落不明，在法庭调查的过程中，被告A公司和被告乙称“账目应该还是有一些，是否完整不清楚”，但被告却至今未提供相应的证据予以证明，且“有一些”也代表账目已经不可能是完整的账目。 （三）被告A公司目前是否还能清算，应当由被告方承担证明责任。首先，原告已经提供了被告A公司无法清算的初步证据——“已经吊销而未注销，长达六年多时间未清算”、“公司现已处于人去楼不在的状态”、“公司主要财产、账目、重要文件已不知去向”、“公司法定代表人已经长年无法联系”等。其次，公司能清算和不能清算是同一事实的正反两面，同一事实不可能由原被告双方同时承担证明责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，也就是学理上的应当由主张积极事实的人承担证明责任，因为“不存在”、“没有”“不能”等消极事实，一般情况下是难以证明的。本案，被告主张A公司尚能清算，则应当由被告就其主张提供证据予以证明。最后，被告A公司的主要财产、账册、重要文件等均在被告的控制之下，若主要财产、账册、重要文件等还存在，也应当由被告方予以提交，但被告方至今都未提供A公司的财务账册、资产负债表、主要财产清单等证据材料。 （四）法院强制清算并非股东对公司债务承担连带清偿责任的前置程序，若强制要求则会造成浪费司法成本和诉讼资源的结果。首先，根据我国现行法律规定，并无明确规定“法院强制清算是股东承担连带责任的前置程序”。其次，与本案类似的最高人民法院的指导性案例以及其他现有相关判例，均未要求先行进行法院强制清算，而是审查后径行判决股东承担连带责任。最后，本案实际上也不可能进行清算，试想，若现在启动强制清算程序，法定代表人甲已不知去向、公司已无经营场所、主要财产和账册等下落不明，清算程序终将无法进行。 （五）最高人民法院第9号指导案例以及温州、上海等相关判例，案情与本案类似，也是判决股东应当承担连带清偿责任。根据同案同判的原则，本案判决股东承担连带清偿责任，对债权人而言更公平。 三、本案原告乙公司所主张的货款，未过诉讼时效。 （一）本案原告乙公司与被告A公司在交易过程中，并未就货款支付的履行期限进行过约定，根据相关法律规定，诉讼时效应当从原告主张权利时起算。首先，本案中相关证据证明，原告乙公司与被告A公司在交易过程中并未通过口头或者书面的方式约定过货款支付的履行期限。其次，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，未约定履行期限的合同，依照《合同法》第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。而本案根据《合同法》第六十一条、第六十二条的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。另外，《最高人民法院关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》（[2005]民二他字第35号）中也是相同的观点。再次，在双方未约定货款支付的履行期限时，“即时付款”并不是一种交易习惯，不能以此确定诉讼时效的起算点，而且这种理解本身是与法律规定相冲突的。最后，对于货款支付双方有约定履行期限的事实，应当由被告方承担证明责任。 （二）《合同法》第161条的规定只是一种管理性规定，并非效力性规定，且其并未涉及诉讼时效期间的起算问题，因此针对诉讼时效期间的起算问题，应当基于特别法优于普通法的原则，以《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》以及最高院的相关答复为准。且《合同法》第161条的规定，对于出卖人而言，是一种权利，即有权要求买受人在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付，而不是一种义务，出卖人可以选择行使或者不行使权利。且，这种法律规定，并不能直接解释为买卖合同双方对货款支付履行期限的约定，这显然是两个概念。 （三）本案中原告提供的《产品结算清单》更趋近于是双方的买卖合同，而非欠款条。首先，从《产品结算清单》的名称、形式和内容而言，其包括了双方当事人的名称、合同标的、数量、质量（规格、颜色）、价款等基本要素，这些都是买卖合同的基本条款。而欠款条一般就是对尚欠货款总额的约定，不会有这些基本要素。再次，本案中，原被告双方并未签订其他合同，经代理人了解，原告公司并无其他合同样式，原告与其他人的交易（原告是出卖人的情况）也均是采用这种《产品结算清单》。再次，本案中的《产品结算清单》具有连续性，双方的每一次交易都会签订该种《产品结算清单》，而欠款条一般是双方在所有交易完成或者阶段性的交易完成以后双方但就货款而形成的合意，是不具有连续性的。最后，根据最高院的批复和答复，欠款条应当分为两类，第一类就是最高院[法复<1994>3]中批复中的“买卖双方原来就有关于履行期限的约定，但买方无款可付，经卖方同意后出具的没有还款日期的欠款条”，该种情况应当以欠款条收到之日计算诉讼时效；第二类就是最高院[2005]民二他字第35号答复中的“双方原来就没有对履行期限进行过约定，买方向卖方出具的没有履行期限的欠款条”，该类欠款条应从权利人主张权利时计算时效。因此，第一类也就是可以作为时效计算起算点的欠款条，暗含有一个前提，就是出卖方已经向买受人催款。但本案中的《产品结算清单》既没有暗含这种前提，更不是被告方所说的第一类情况的欠款条。 以上意见，恳请合议庭在裁判时予以采纳，并依法支持原告的诉讼请求！ 代理人：吴巧华 郑旭超（实习） 二〇一六年六月八日 附：1.最高人民法院指导案例9号； 2.温州市中级人民法院（2010）浙温商终字第479号。
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