民事答辩状

答辩人：丽水市温州总商会、钭x

被答辩人：李x、吕x

被答辩人就建设工程施工合同纠纷对答辩人提起诉讼，答辩人现针对起诉状中的有关问题答辩如下：

一、被告丽水市温州总商会、钭x与原告、被告余x签订的担保合同系无效合同。

原告李x、吕x与本案另一被告余x所签订的《联合承包施工责任协议书》、《工程施工担保协议书》以及被告张x与余x签订的《土建及钢结构工程双方合作协议书》均违反了我国法律的禁止性规定，系无效合同。本案中，建筑工程几经违法转包，且承包人均是个人，均无相应资质，根据我国法律规定，上述相关建设工程施工合同均属于无效合同。关于《联合承包施工责任协议书》、《土建及钢结构工程双方合作协议书》的无效，原告已在诉讼请求中予以主张，而关于《工程施工担保协议书》中的相关建设工程施工条款却未主张。另，根据我国《担保法》、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》的规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此，《工程施工担保协议书》中的担保条款即第五条，作为上述建设工程施工合同的从合同应属于无效合同。原告即主张主合同无效，又基于从合同有效的基础上要求被告丽水市温州总商会、钭x承担连带返还责任，诉讼请求存在矛盾。

二、被告丽水市温州总商会、钭x对上述主合同的无效并不存在过错，无须承担责任。

上述主合同的无效，系由两原告及被告浙江A建筑工程有限公司（以下简称“A公司”）、被告张x、被告余x的违法转包行为造成，担保人并不存在任何过错，无须承担责任。而且从主观上来说，两原告既然是从事建筑工程工作的，对于建筑工程施工需要相应资质、不能违法转包的规定比作为外行的保证人清楚。且若原告认为保证人存在过错，应当由原告承担相应的证明责任。

三、原告主张工程保证金分别是向被告A公司和余x支付的，应当由被告A公司和余x承担返还责任。

根据我国法律规定，无效的合同自始就没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。因原告与被告余x之间的合同系无效合同，被告A公司取得100万元款项与余x取得35万元款项也就没有了法律依据，从法律上而言，该135万元款项属于不当得利，应当由取得该款项者返还给原告，与被告丽水市温州商会、钭x无关。

四、从合同的相对性角度分析，也不应当由我方承担连带保证责任。

《担保法》规定的保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《工程施工担保协议书》是两原告、被告余x与我方当事人所签订，我方并没有承诺对被告A公司向原告的还款行为提供保证。而且实践中所谓保证，最主要的是基于对债务人的信任而产生的，本案中被告丽水市温州总商会、钭x与被告A公司并无交集也无交情，不可能因为合同外第三方的行为而承担巨额的连带还款责任。原告对我方当事人的主张既无法律依据，也无合同依据。

五、本案中原告李x、吕x的135万元工程款保证金，首先应当由被告A公司先行承担100万元的返还责任，被告余x承担35万元的返还责任；对于返还不能的部分，由被告余x、张x承担；原告因合同无效造成的损失，由两原告与被告余x、张x根据各自的过错承担责任。而保证人丽水市温州总商会、钭x在本案中不存在任何过错，无须承担责任。

综上，请求法院依法驳回原告对被告丽水市温州总商会、钭x的诉讼请求。

此致

瑞安市人民法院

                              答辩人：丽水市温州总商会

钭x

                              代理人：吴巧华

                              2015年1月25日

附：本案适用的相关法律法规

本案适用的法律法规：

一《中华人民共和国合同法》

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条　发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

二《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

三《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

四《中华人民共和国担保法》

第五条　担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第六条　本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

五《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》

第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。