民事代理词

尊敬的审判长、人民陪审员：

原告李x、吕x诉被告浙江A建筑工程有限公司、张XX、余XX、丽水市温州总商会、钭XX建设工程施工合同纠纷一案，浙江丽阳律师事务所接受本案被告丽水市温州总商会、钭XX的委托，指派我作为本案的代理人。现代理人针对本案的事实、证据和相关的法律规定，发表如下代理意见：

一、本案《工程施工担保协议书》中的保证条款，系本案主合同的从合同；保证法律关系的客体系被告余XX违约情形下的保证金返还义务。

《担保法》规定的保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据《工程施工担保协议书》中甲、乙双方的权利义务约定，以及协议第四条约定的“甲方承诺如在规定的时间内未能做到本协议第一条内任何一项之约定，负责退回乙方所交付的300万人民币工程保证金”等内容，可以推定协议第五条“若乙方此保证金受到损失，由丙方承担连带担保责任”的条款系对于被告余XX的保证金返还责任的保证。若如原告在开庭时所主张的，则根本不成立保证法律关系，因为没有主合同、也无法确定被保证人，法律关系指向的客体根本不明确。且保证人与被告浙江A建筑工程有限公司（以下简称“A公司”）、张XX根本无交集也无交情，不可能因为合同外第三方的行为而承担巨额的连带保证责任。因此，无论是从合同文义解释或体系解释理解，还是从法律关系和事实情况分析，《工程施工担保协议书》中的保证条款，都应当理解为《联合承包施工责任协议书》和《工程施工担保协议书》中关于被告余XX返还300万元保证金责任的保证，系主合同的从合同。

二、被告丽水市温州总商会、钭XX与两原告、被告余XX签订的《工程施工担保协议书》系无效合同，其中的担保条款也系无效。

原告在诉求中已经明确主张《土建及钢结构工程双方合作协议书》、《联合承包施工责任协议书》系无效合同。本案中，建设工程几经违法转包，且承包人均是个人，均无相应资质，根据我国法律规定，上述相关建设工程施工合同均属于无效合同。而《工程施工担保协议书》大部分为建设工程施工的相关条款，只有第五条是担保条款，其关于建设工程施工的部分也应属于无效。而根据我国《担保法》、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》的规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此，《工程施工担保协议书》中的担保条款即第五条，作为上述建设工程施工合同的从合同应属于无效合同。原告既主张主合同无效，又基于从合同有效的基础上要求被告丽水市温州总商会、钭XX承担连带保证责任，诉讼请求存在矛盾。

且最高人民法院法官李国光等人所编著的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》理解与适用一书中，也明确提出独立担保条款限制适用于涉外经济活动当中，而对国内经济活动当中不适用，我国最高人民法院亦有案例明确否定了独立担保条款的效力。因此原告主张在主合同无效的情况下，保证合同依然有效的主张不能成立。

三、被告丽水市温州总商会、钭XX对上述主合同的无效并不存在过错，无须承担责任。

首先，导致上述主合同无效的根本原因，系由两原告及被告浙江A公司、被告张XX、被告余XX的违法转包行为造成，担保人并不存在任何过错，无须承担责任；其次，主合同的签订时间均在从合同之前，包括《工程施工担保协议书》的其他条款，也是基于原告与被告余XX在2013年8月22日签订的《联合承包施工责任协议书》的内容而签订，从时间先后而言，保证人对于主合同的无效也无责任；再次，从主观上来说，两原告既然是从事建筑工程工作的，对于建筑工程施工需要相应资质、不能违法转包的规定比作为外行的保证人清楚，且原告在决定承包之前，自己曾经到安徽考察核实过该建设工程项目，对于该项工程的情况也比保证人了解。最后，若原告认为保证人存在过错，应当由原告承担相应的证明责任。

四、从合同的相对性角度分析，也不应当由我方对被告A公司及张XX的返还义务承担连带保证责任。

原告的第五项诉求，要求被告丽水市温州总商会、钭XX对被告A公司及张XX的100万元财产返还义务承担连带保证责任。但从保证法律关系与合同的相对性角度分析，《工程施工担保协议书》是两原告、被告余XX与我方当事人所签订，保证法律关系中的被保证人系被告余XX，我方并没有承诺对被告A公司向原告的还款行为提供保证。而且正如第一点所述，实践中所谓保证，最主要的是基于对债务人的信任而产生的，本案中被告丽水市温州总商会、钭XX与被告A公司、张XX并无交集也无交情，不可能为其提供保证。连带责任的承担，应当是基于法定或者约定而产生，而原告要求保证人对A公司、张XX还款责任承担连带责任的主张既无法律依据，也无合同依据。

五、即使合同有效的情况下，对于《工程施工担保协议书》中的保证条款，应当理解为“在乙方穷尽所有方法，应付300万元财产返还义务的义务人已无财产可供执行的情况下，乙方保证金的损失由丙方承担保证责任”。

首先，之所以被告丽水市温州总商会、钭XX会作为被告余XX的保证人，是基于原告的要求，基于保证人的身份地位，原告认为保证人在温州应该认识的人比较多，若将来发生纠纷，保证人可以帮忙协调解决，因此原告在签订合同时，最主要的目的并不是要保证人承担连带保证责任。在保证金实在无法收回的情况下，才要求保证人承担保证责任。其次，根据《工程施工担保协议书》第五条“如甲乙任何一方违约，丙方必须帮助某方向违约方追讨违约金”，可以推定，保证人在《工程施工担保协议书》中，最主要是担任监督人、协助违约处理的角色。且保证人在事情发生之后，也已尽全力帮助原告追回保证金，在退费的过程中，原告本有机会取回全部的保证金，但由于原告想继续做该工程，所以在保证人的催告下仍不愿意取回剩余的款项。最后，若如原告主张，应当由原告承担证明责任。

六、原告主张的工程保证金分别是依据合同约定向被告A公司和余XX支付的，应当由合同签订主体即被告A公司、张XX和余XX承担返还责任。

根据我国法律规定，无效的合同自始就没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。因被告张XX与余XX签订的《土建及钢结构工程双方合作协议书》，原告与被告余XX之间的《联合承包施工责任协议书》系无效合同，被告A公司取得100万元款项与余XX取得35万元款项也就没有了法律依据，从法律上而言，该135万元款项属于不当得利，应当由取得该款项者返还给原告，与被告丽水市温州商会、钭XX无关。

另，被告A公司在庭审中的主张不能成立。被告A公司在庭审过程中已明确承认被告张XX系代表其与安徽德隆新能源汽车有限公司签订《工程承包协议书》，无论其内部与张XX是何种法律关系，均不能对抗第三人，对外不具有法律效力。且从法律关系上而言，被告A公司系《工程承包协议书》的签订主体，而该合同系合法有效的合同，只有A公司才能基于合同法律关系向案外第三人即安徽德隆新能源汽车有限公司主张返还财产，其他人均不是适格的诉讼主体。

综上，被告丽水市温州总商会、钭XX认为，本案中原告李x、吕x的135万元工程款保证金，首先应当由被告A公司、张XX先行承担100万元的返还责任，被告余XX承担35万元的返还责任；对于返还不能的部分，由被告余XX承担；原告因合同无效造成的损失，由两原告与被告余XX根据各自的过错承担责任。而保证人丽水市温州总商会、钭XX在本案中不存在任何过错，无须承担责任。请求法院依法驳回原告对被告丽水市温州总商会、钭XX的诉讼请求。

此致

瑞安市人民法院

                              被  告：丽水市温州总商会

钭XX

                              代理人：吴巧华

                              2015年1月25日