容某某涉嫌受贿案的自首认定

律师意见书

某县人民检察院领导及检察官：
     根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条和《中华人民共和国律师法》第31条规定及容某某的委托，四川某律师事务所李鹰律师依法担任其辩护人。为了弄清案情，辩护人查阅了涉及该案的卷宗材料、多次会见了嫌疑人，听取了辩解，对案情有所了解，辩护人认为容某某在本案中属于自首行为。其理由如下：

    一、法律及司法解释关于自首的规定

1、根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定　犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

2、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》   为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：            
     第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
     （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
        （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

根据上述法律及司法解释的规定，自首必须同时满足两个条件才能认定，即自动投案加如实供述（自己的罪行） ，如果用数学公式来表述即，自动投案+如实供述=自首  当然这种表述只是为了便于理解而已。如有不当，敬请包涵。

二、容某某在本案中的行为符合“如实供述”的规定

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。根据此规定，辩护人认为，容某某在本案中的行为符合“如实供述”的规定。

三、容某某的行为符合“自动投案”的规定。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
法发〔2010〕60号，关于“自动投案”的具体认定，及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：其中第5种情形是其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。理由如下：

1、经电话通知到案符合“自动投案”

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首解释》）第一条第（一）项之规定，犯罪线索虽然被侦查机关发觉，但尚未受到讯问，也没有被采取强制措施，接到侦查机关的电话没有逃避，而是主动来到检察院，体现了归案的自动性。

（1）自动投案应从行为人主观方面考察，

认定自动投案的关键在于判断投案是否基于行为人的意志，尽管行为人投案的动机各异，有的是慑于法律的威严，有的是为了争取宽大处理，有的是出于真诚悔过，但不同的动机并不影响投案的自动性，只要在其具有人身自由之时，不是出于违背其本意的原因而主动将自己置于办案机关的控制之下，就应认定具有自动性。

（2）认定职务犯罪自动投案的时间节点

根据《职务犯罪自首意见》第一条的逻辑意思，在犯罪事实或犯罪分子已被办案机关事先掌握的情况下，归案自动性的最后时间节点并非电话通知之时，而应当确立在纪检监察机关调查谈话或宣布采取“双规”、“双指”等调查措施，以及检察机关讯问犯罪嫌疑人或宣布采取强制措施之时。

如果行为人接到检察机关通知后及时到案，并在尚未宣布拘留等强制措施之时就供认了主要犯罪事实，就应当认定为自动投案。

因电话通知不是强制措施，根据刑事诉讼法的相关规定，强制措施只包括拘传、取保候审、监视居住、拘留与逮捕五种，电话通知尽管可能会带来后续强制措施，但毕竟不在强制措施之列，传唤无论是书面进行传唤或者是口头进行传唤均不属于拘传、取保候审、监视居住、拘留与逮捕这五种强制措施中的任何一种。在判断行为人是否符合《司法解释》第一条第（一）项中被采取强制措施时，应以行为人投案时人身是否处于自由状态为标准来认定。如果其投案当时人身处于自由状态，未受到实际控制，即使已被采取刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，如司法机关已对其拘留、逮捕，其脱逃后又自动到案的，也应当认为未被采取强制措施；具体到本案中来，容某某系接到检察院反贪局工作人员电话通知后自动到案，由于电话通知并非强制措施，其当时亦未受到过讯问，人身自由未受到任何限制，其选择余地是很大的，既可以主动归案，也可以逃之夭夭，能够及时到案体现出归案的主动性和自愿性，表明其具有悔过自新之意，应当认为其具备了归案的自动性。尽管在其投案之前反贪局已经掌握其犯罪事实，但这并不能成为妨碍其自动投案的理由。其在接到电话通知后，在人身自由未受到司法机关实际控制前自行归案，应以自动投案认定。

(3)被传唤如实供述犯罪事实构成自首

根据刑法第六十七条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。司法实践中，根据有人举报，认为犯罪嫌疑人可能构成犯罪，但对犯罪嫌疑人尚未进行讯问，也未采取强制措施，而是用打电话或者捎口信的形式传唤犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后即如实交代了自己的犯罪行为，是否应认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案。根据《解释》第一条第1款的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经侦查机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。
　　首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第1款规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。
　　其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便主动、直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

2、犯罪事实已被掌握，行为人仍然构成“自动投案”　

在行为人归案之前，根据侦查机关掌握其犯罪事实的程度，大致可分为如下三种情形：

一是办案机关并未掌握行为人任何具体的犯罪线索，仅作为一般性排查而电话通知行为人来接受调查；

二是办案机关已经对行为人有一定的怀疑，或掌握了一些线索，但尚不足以对行为人进行讯问或者采取强制措施，电话通知的目的是为了进一步了解情况；

三是办案机关已充分掌握了行为人的犯罪事实，但因考虑节约司法成本等各种因素，而电话通知其到案，随即进行讯问或采取强制措施。

由此可见，办案机关电话通知行为人到案之时，可能并未掌握其犯罪事实，也有可能掌握部分或主要犯罪事实，但不论对犯罪事实的掌握程度如何，均不能成为行为人构成自动投案的障碍。本案嫌疑人容某某在归案之前，侦查机关（即某县检察院反贪局）尽管已经掌握其犯罪事实，但行为人仍然可以构成“自动投案”。

3、容某某的行为符合“自动投案”的规定

根据《解释》第一条第（一）项的规定，容某某的行为符合第5种情形中的其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。容某某经电话通知到案，虽与未接到任何通知即主动、直接向办案机关投案有所区别，但无论是从司法解释、刑事政策的角度，还是从司法经济的角度来看，接到电话通知后到案都应视为自动投案，如果又如实供述的，都应认定为自首而非坦白，这是涉及行为准确定性的法律问题，不能有丝毫含混模糊。

恳请检察院考虑并采纳辩护人的辩护意见。

辩护人：四川某律师事务所

执业律师：李鹰

2016年10 月10 日