司法解释原文】

第一条　贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；

（四）赃款赃物用于非法活动的；

（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（一）多次索贿的；

（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

（三）为他人谋取职务提拔、调整的。

【薏米梳理总结】

1.贪污、受贿罪采用两种模式：纯数额、数额加情节。纯数额： “数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的具体数额标准分别是3万元以上、20万元以上、300万元以上。

数额加情节：数额在“1万元以上不满3万元”“10万元以上不满20万元”“150万元以上不满300万元”，贪污从情节有六项，受贿从情节有九项。

2. 贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；此处为等外等，不严格限于这九种情形。

九钟情形以外的具体判定标准：从事项重要性、用途特定性以及时间紧迫性等方面进行判断是否与特定款物实质性相当。

3.刑事追究包括定罪和处罚两方面，因此包括相对不起诉和定罪免刑。

4. 关于受贿罪，第一条的三万元可以针对不同行贿人累计。

5.多次索贿：

索贿未遂的，应当认定为“多次索贿”的情形之一，即计入次数。

“多次”一般是指三次以上，既包括对同一请托人索贿三次以上，也包括对不同请托人，累计三次以上。

结合行为人的主观目的、索贿事由、对象等进行具体认定包括对于一段时期内针对同一行贿人同一事由同一笔钱连续索贿的，可以计算为一次。

同时针对不同对象索贿三次以上的，为多次。

6.为他人谋取利益的理解：

是否实际为他人谋取利益、所谋取的利益正当与否均不影响受贿罪的认定。受贿罪存在三种情形，分别是：①收受财物后未实施相关职务行为；②收受财物后正常履职；③收受财物后违法行使职权为他人谋取不正当利益。

7.为他人谋取职务提拔、调整”：

①不要求实际谋取，承诺、实施、实现三个阶段中任何一个阶段的行为均应认定。②职务“调整”包括职务的平级调整，但是，离职、退休等不再具有国家工作人员公职身份的调整一般不宜认定为职务调整。

【司法解释原文】

　　第二条　贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　第三条　贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

　　贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

　　受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

　　第四条　贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。

　　符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。

符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

【薏米梳理总结】

1.凡决定终身监禁的，在一、二审作出死缓裁判的同时就应当一并作出终身监禁的决定。

2.终身监禁决定后，就必须“牢底坐穿”，不受执行期间服刑表现的影响。

【司法解释原文】

　　第五条　挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）挪用公款数额在一百万元以上的；

　　（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；

　　（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；

　　（四）其他严重的情节。

　　第六条　挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）挪用公款数额在二百万元以上的；

　　（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；

　　（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；

（四）其他严重的情节。

【薏米梳理总结】

1.对于挪用公款进行营利活动的，以200万为界，挪用公款不退还的数额达到100万不到200万，为情节严重；挪用公款200万以上，不管是否退还都是情节严重；挪用公款不退还数额达到500万以上是数额巨大；如果挪用公款500万以上，都退还了还是情节严重。

2.换一种说法：

对于挪用公款进行营利活动或者超时未还的：

A.挪用数额在5万元至100万元的，不管是否退还，都是数额较大。

B.挪用100万元至200万元，都退还了也是数额较大；

C.不退还的：挪用公款不退还数额100万元不满500万元的，都属于情节严重；挪用公款不退还数额500万元以上的，为数额巨大。

D.都退还的：挪用公款达到200万元以上，都退还了也是情节严重。

E. 挪用公款不退还100万至200万，这个数字是指未退赃款数。比如，某人挪用公款190万（未用于非法活动），还了100万，还有90万不能退还，则不能认定为“情节严重”。

3.对于挪用公款进行非法活动的：

A.挪用数额在3万元至50万元的，不管是否退还，都是数额较大。

B.挪用50万元至100万元，都退还了也是数额较大；

C.不退还的：挪用公款不退还数额50万元不满300万元的，都属于情节严重；挪用公款不退还数额300万元以上的，为数额巨大。

D.都退还的：挪用公款达到100万元以上，都退还了也是情节严重。

4.注意：1998年颁布的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“挪用公款数额巨大不退还”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。这一解释，至今有效。所以，只有因客观原因不能退款的，才能作为挪用公款的量刑情节来评价。如果行为人挪用公款后因主观原因不能退款，即成立非法占有的故意，应当转化为贪污。

【司法解释原文】

　　第七条　为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。

　　行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：

　　（一）向三人以上行贿的；

　　（二）将违法所得用于行贿的；

　　（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；

　　（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；

　　（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；

（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

　　第八条　犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；

　　（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；

　　（三）其他严重的情节。

　　为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

　　第九条　犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：

　　（一）行贿数额在五百万元以上的；

　　（二）行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；

　　（三）其他特别严重的情节。

为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

【薏米梳理总结】

1. 行贿罪采取 “纯数额”以及“数额加情节”两种模式，纯数额起刑点为3万元， “情节严重”为100万元，“情节特别严重”为500万元。

2.关于行贿1万元入罪，有人提出是否与受贿罪3万元入罪不对应，不匹配，这可以和受贿1万元为他人谋取不正当利益入罪结合理解。

3.“非法活动”和“司法公正”应做客观化、实际化理解。

4. “经济损失”是指已经实际造成的财产损失，包括为挽回损失而支付的各种开支、费用等。

【司法解释原文】

　　第十条　刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于受贿罪的规定执行。

　　刑法第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于行贿罪的规定执行。

　　单位对有影响力的人行贿数额在二十万元以上的，应当依照刑法第三百九十条之一的规定以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。

第十一条　刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

【薏米梳理总结】

1.注意：第一款规定的非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的“数额较大”“数额巨大”的认定，严格以受贿罪、贪污罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额标准为基准，而不考虑其中“数额+情节”的情形。

2. 非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪“数额较大”为6万元（3万元×2）；“数额巨大”为100万元（20万元×5）。

3.关于挪用资金罪：

①第一个量刑档中的“数额较大”，以挪用公款罪中“数额较大”的数额标准为认定基准，即10万元（5万元×2）.

②第二个量刑档中的“数额巨大”，以挪用公款罪第二个量刑档“情节严重”的数额标准为认定基准，即为400万元（200万元×2）.

③第二个量刑档中“数额较大不退还”的“数额较大”，以挪用公款罪第二个量刑档“情节严重”中“不退还”的数额标准为认定基准，即200万元（100万元×2）。

④挪用资金进行非法活动的，第一个、第二个量刑档的数额标准分别以相对应的挪用公款罪第一个、第二个量刑档的数额标准的2倍执行，即入罪数额标准为6万元（3万元×2）；数额巨大的标准通常为200万元（100万元×2）；“数额较大不退还”中“数额较大”的标准为100万元（50万元×2）。

4.对非国家工作人员行贿罪中“数额较大”“数额巨大”的认定，应当同时以行贿罪第一个、第二个量刑档中的单纯数额标准和“数额+情节”的数额标准为基准。即：数额较大的标准为6万元（3万元×2）或者2万元（加从重情节，1万元×2）；数额巨大的标准为200万元（100万元×2）或者100万元（加从重情节，50万元×2）。

5.单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪，还是按照原标准执行，单位受贿罪：追诉标准是10万元以上。单位行贿罪：追诉标准是20万元以上。对单位行贿罪：追诉标准是10万元以上。单位对非国家工作人员行贿罪，也按照20万元标准。

6.有些罪名按原有标准明显不合理的，可以参照现在的相关标准：如介绍贿赂罪：原来是1万元，现在显然不合理了。因为介绍贿赂罪是对行贿和受贿的居间介绍，是依附于行受贿而存在的，现在受贿罪、行贿罪都变了，再用1万元的标准显然不合理的，可以参照受贿罪的3万元的标准。

【司法解释原文】

第十二条　贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

【薏米梳理总结】

1.实践中需要支付货币的其他利益主要有两种情形：一种是行贿人支付货币购买后转送给受贿人消费；二是行贿人将在社会上作为商品销售的自有利益免费提供给受贿人消费。

2.性贿赂问题：如果是单纯行受贿双方发生的性贿赂，不宜认定为财产性利益。但是当案件事实中明确某位行贿人出资为某位官员包养小姐，而且官员主观明知此情况，那么出资的价值可以认定为一种财产性利益，可以成为受贿犯罪的对象。这种情况下，行贿方是出资人而非被包养人。此案中出资人已完成了对性利益的购买，将性利益财产化，而且官员是明知的。

【司法解释原文】

　　第十三条　具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

　　（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

　　（二）明知他人有具体请托事项的；

（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

【薏米梳理总结】

1.为他人谋取利益的认定：

①如果行贿人告知受贿人具体请托事项，或者受贿人基于客观情况能够判断出行贿人有请托事项，受贿人收受对方财物的，虽然尚未实施具体谋取利益行为，应认定“为他人谋取利益”。

②受贿人知道或应当知道行贿人的具体请托事项，但并不想具体实施为对方谋取利益的行为，此种情形同样属于基于具体职务行为的权钱交易行为，应认定“为他人谋取利益”。

2.根据最高法的《理解与适用》，此处事后不包括离职后。

离职后受贿的需要有事前约定。也就是说如果受贿人在职期间，不管事前有无约定，在事后只要是基于该事项，基于该职务行为收受财物，都是受贿。但是一旦受贿人离职或者退休，对不起，这种事后收财就不属于受贿了，因为在职期间事先没有约定。而如果在履职时未被请托，事后在官员在职期间，行贿人和官员表示，要感谢官员，但是约定在官员离职后再交付财物，而且在官员离职后也收受了该财物，那么就构成了受贿罪。

3.感情投资问题：跟职权有关系的感情投资，由于双方在职务活动中日常而紧密的关系，谋利事项要么已经通过具体的职务行为得以实现，要么可以推断出给付金钱有对对方职务行为施加影响的意图，这种情况下只要能够排除正常人情往来的，都应认定为受贿。

4.第十三条第二款此处3万元不是指单笔数额，可以多笔累计计算。但是应认为是针对同一行贿人累计。

【司法解释原文】

　　第十四条　根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。

根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。

　　具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”：

　　（一）主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；

　　（二）主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；

　　（三）主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；

（四）主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

【薏米梳理总结】

1.现重大案件现在指贪污受贿300万元以上或者贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有特殊情节的情形。以及挪用公款不退还达到300万元或者500万元以上的情形。

【司法解释原文】

　　第十五条　对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。

【薏米梳理总结】

1. “未经处理”，既包括达到定罪标准未受处理，也包括未达到定罪标准未受处理。受贿人多次收受小额贿款，虽每次均未达到《解释》规定的定罪标准，但多次累计后达到定罪标准的，也应当依法定罪处罚。

2.“处理”包括刑事处罚和党纪、行政处分，已经受过处理的原则上不再累计。

3.此处1万元是针对同一行贿人，可以多笔累计。

4.根据最高法《理解与适用》，解释第十五条是专门针对涉及多笔受贿事实、存在小额贿款以及历史性收受款物的受贿案件而规定的。也就是说，无论是多小的受贿款项，无论每一笔是否达到定罪标准，只要未经处理，都要累计计算。这里不看单笔是否超过诉讼时效，都要累计计算。当所有受贿款累计计算之后，再整体看是否超过诉讼时效。

【司法解释原文】

　　第十六条　国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。

特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。

【薏米梳理总结】

1.此情形以国家工作人员接受特定关系人转请托为前提，特定关系人未将转请托事项告知国家工作人员的不适用本规定。

2.特定关系人不同于刑法在影响力贿赂犯罪中规定的“关系密切的人”，对于“特定关系人”的认定范围要依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定从严掌握，即“特定关系人”仅指“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。

3.知道后未退还或者上交强调的是主观故意的判断，因赃款赃物被特定关系人挥霍等，知道时确实已经不具备退还或者上交的客观条件的，则应当有所区别慎重适用。

4.影响力贿赂犯罪以国家工作人员不构成受贿罪为前提，行贿人定对有影响力的人行贿罪。在认定国家工作人员构成受贿罪的情况下，对特定关系人应当定受贿的共犯，行贿人定行贿罪。

【司法解释原文】

第十七条　国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

【薏米梳理总结】

1.不管是国家机关工作人员还是国有公司、企业的工作人员，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，均应当以受贿罪和渎职犯罪实行数罪并罚。

【司法解释原文】

　　第十八条　贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。

　　第十九条　对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

【薏米梳理总结】

1.罚金最低10万元，除非适用刑法第三十七条的规定免予刑事处罚。

2. 其他贪污贿赂犯罪，是指除贪污罪、受贿罪之外的刑法第八章的其他犯罪，当然包括行贿犯罪，但是不包括第八章之外的非国家工作人员职务犯罪。因此，对行贿犯罪的罚金一般也不得低于10万元。

【司法解释原文】

第二十条　本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

【薏米梳理总结】

1.对于2015年10月31日以前实施的贪污罪、受贿罪，一般适用新法新解释，而且是主刑和附加刑同时适用新解释。

财产刑方面，应当按照本解释确定的判罚标准一并适用修正后刑法有关罚金刑的规定；一审在《刑法修正案（九）》实施之前已经判处没收财产刑的，二审可以按照本解释确定的判罚标准改判罚金刑。

2.2015年10月31日以前实施的行贿罪，一般适用旧法新解释。

3.关于追诉时效：适用从旧兼从轻原则。假如被告人2006年贪污15万元，2014年被移送司法机关立案侦查，去年被提起公诉，一审法院去年11月开庭审理，现在已经超过追诉期限。

7、最高法法官：威胁、引诱、欺骗方法取得供述如何排除

对以威胁、引诱、欺骗方法取得供述设立排除规则的必要性和具体方式

尽管对采用威胁、引诱、欺骗方法取得的证据是否应当排除这一问题，理论界和实务界都存在较大的争议，但司法实践中，采用威胁、引诱、欺骗方法取证的情形屡见不鲜，这是不争的事实。为了落实刑事诉讼法禁止威胁、引诱、欺骗的规定，有必要对以威胁、引诱、欺骗方法取得的供述设立相应的排除规则。

同时，尽管威胁、引诱、欺骗与合法侦查策略之间存在一定的交叉，但毫无疑问，侦查策略应当在法治框架内进行，为防止办案机关以所谓侦查策略为名违法侦查、侵犯人权，也有必要为侦查策略设定法律的边界，以确保侦查策略依法和妥善运用，保证司法的公正性。通过设定威胁、引诱、欺骗方法取证的排除规则，有助于明确侦查策略的法律边界。

从比较法看，许多国家都对采用威胁、引诱、欺骗取证设定了相应的排除规则。例如，德国刑事诉讼法在界定禁止的讯问方法时，列举了“欺诈、在刑事诉讼法准许的范围外实施强制、以刑事诉讼法不准许的措施威胁，以法律没有规定的利益许诺”等非法方法。日本刑事诉讼法列举了“强制、拷问、胁迫”等非法方法。英国《警察与刑事证据法》列举了“以暴力相威胁（无论是否达到刑讯程度）”等非法方法。中国台湾地区刑事诉讼法列举了“胁迫、利诱、诈欺”等非法方法。美国也有一些判例对威胁、引诱、欺骗取得的证据予以排除。

鉴于威胁方法和引诱、欺骗方法之间存在一定的差异，我们考虑有必要分别作出相应的规定。具体的争议问题及处理意见分述如下：

(1）威胁的认定标准和相关证据的排除方式

在侦查实践中，为了通过讯问取得犯罪嫌疑人的供述，侦查人员在选择讯问方法时，往往会试图给犯罪嫌疑人施加一定的心理压力。一些侦查人员认为，既然法律严禁刑讯逼供，如果讯问时连威胁都不能使用的话，就很难让犯罪嫌疑人供述。这种认识是不妥当的。

为了合理确定威胁与合法侦查策略的边界，有必要区分一般意义上的“威胁”和非法证据排除规则中的“威胁”。在日常生活中，只要以不利的后果作为要挟，都属于威胁。但非法证据排除规则中的威胁，与供述的自愿性紧密相关，主要是指对犯罪嫌疑人采用威逼胁迫的手段迫使其违背意愿作出供述。有学者认为，对于采用威胁方法获取口供，应作具体分析，只有那种严重的威胁，导致犯罪嫌疑人精神上剧烈痛苦，被迫作出的供述，才属于排除范围。龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《政法论坛》2013年第5期。

《反酷刑公约》规定了“酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇”，威胁方法并未对犯罪嫌疑人的身体直接实施暴力或者体罚虐待，不属于酷刑，但可被归入“不人道或者有辱人格的待遇”这一范畴。欧洲人权法院的判例认为，以施加肉刑的暴力相威胁，构成不人道或者有辱人格的待遇，并排除据此取得的供述。被告人贾夫根是德国法兰克福大学法学院的学生，绑架了一个小男孩，并将其杀害，随后其给小男孩的父母写了一封信索要赎金。警察通过秘密监控，发现贾夫根前往现场提取赎金，随即将其抓获。警察认为被害人仍然活着，就按照法律规定告知贾夫根，其涉嫌犯绑架罪，有权保持沉默，有权咨询律师。警察希望通过讯问得知被害人的下落，但是贾夫根对此始终保持沉默。第二天，警察接到上级指示后，威胁贾夫根说，如果再不说出被害人下落，就找一个经过特殊训练的人让贾夫根遭受难以忍受的痛苦，贾夫根这时才如实供述，并带领警察找到被害人的尸体。地方法院排除了贾夫根的供述，但采纳了被告人在法庭上的供述，同时均衡考虑了非法取证的严重程度和犯罪的严重程度，并未排除根据被告人供述获取的其他证据（毒树之果）。贾夫根向联邦法院提出上诉，未获批准。贾夫根又上诉到宪法法院，宪法法院维持了地方法院的判决。贾夫根上诉到欧洲人权法院。欧洲人权法院认为，警察的威胁构成不人道或者有辱人格的待遇，尽管不属于酷刑，相关供述也应当排除。也有意见认为，威胁可被视为精神层面的酷刑。

由此可见，有必要对传统上有关威胁方法侵犯人权程度的认识进行反思，此前习惯于将威胁、引诱、欺骗并列，这种规定方式有必要作出适当的调整。威胁方法侵犯了犯罪嫌疑人的自由意志权，而引诱、欺骗方法则并未如此。因此，尽管与刑讯逼供相比，威胁没有直接对犯罪嫌疑人的身体实施暴力或者体罚虐待，但因涉及对自由意志权这一基本人权的侵犯，故在侵犯人权的程度上接近刑讯逼供，两者均属强迫方法。如果威胁达到了造成犯罪嫌疑人精神痛苦并且违背意愿作出供述的程度，就应当参照刑讯逼供取得供述的排除方式，对采用此类威胁方法取得供述实行强制排除。参考欧洲人权法院的判例，对采用威胁这种不人道或者有辱人格的待遇取得的供述，也实行强制排除。

对于讯问过程中一般性的威吓、呵斥，由于程度轻微，不足以迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述，并不构成威胁。需要指出的是，一些程度轻微的威吓、呵斥，虽然不构成威胁，但有些仍属不规范的讯问，必要时可对相关讯问人员给予警告等处分，以便加强讯问用语规范。随着讯问过程同步录音录像制度的推广，如何进一步规范讯问用语值得侦查机关认真研究。

为了更加准确地界定非法证据排除规则所针对的威胁方法，以便与一般意义上的威胁相区分，有必要对威胁作出适当的限定。对此，国外的立法例和判例可以适当借鉴。德国刑事诉讼法禁止以刑事诉讼法不允许的措施相威胁。例如，警察告知犯罪嫌疑人，如不合作将会面临长期监禁，如果法律确实如此规定，则不构成威胁，而是法院实际量刑的预示；但如果这种声明是不真实的，则构成带有欺骗性质的威胁。英国也有许多判例对威胁方法作出界定。例如，1990年埃莫森案件中，警察在讯问时提高嗓音并说一些脏话，表现出不耐烦、很生气的态度，法院认为，这种做法并不构成威胁，但如不当讯问行为达到影响供述自愿性的程度，就将构成威胁。又如，1993年帕里斯案件中，被告人米勒遭到警察威吓，警察在讯问时出言辱骂和大声训斥，上诉法院指出，尽管警察未使用暴力，但很难想象警察还能采用其他更为敌意并且具有胁迫性的讯问方式，故这种讯问行为应当构成威胁。法官在判断是否构成威胁时会考虑被告人的脆弱程度和经验。在1992年斯利格案件中，法官考虑到被告人斯利格作为经验丰富的银行家，其智商和情商较高，警察在该欺诈案件中对斯利格的严厉讯问并非其不能承受，据此认定讯问行为不构成威胁。不过，采用类似方式讯问未成年人或者老年人则可能被认定构成威胁。

在司法实践中，常见的威胁方式有对犯罪嫌疑人进行恐吓将对其使用暴力，揭露其个人隐私或痛苦往事，对其近亲属采取强制措施，对其配偶、子女追究相应责任或者影响子女前途，对有病的犯罪嫌疑人进行恐吓将对其不予治疗，等等。陈光中主编：《非法证据排除规则实施问题研究》，北京大学出版社2014年版，第11页。立足司法实际，借鉴国外做法，我们考虑可以对威胁方法作出以下限定：一是威胁的范围，可以考虑限定为以暴力或者非法损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法；二是威胁的程度，可以考虑限定为使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述的程度。对于采用此类威胁方法取得的供述，应当予以排除。例如，实务部门认为，威胁犯罪嫌疑人要将其怀孕的妻子抓起来，因这种威胁违反了怀孕的妇女不适用逮捕强制措施的法律规定，且有悖于体恤孕妇的社会道德，不亚于刑讯逼供。龙宗智等主编：《中国刑事证据规则研究》，中国检察出版社2011年版，第449页。

关于对威胁方法所作的上述限定，有意见指出，可将其中“等进行威胁的方法”改为“等非法方法进行威胁”，以区分“非法的威胁”与“合法的威胁”（即讯问策略）。鉴于刑事诉讼法严禁采用威胁方法取证，故威胁本身即属非法方法，从规范意义上并不存在“合法的威胁”，基于上述限定，刑事诉讼法所禁止的威胁方法，就是指以暴力或者非法损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁。还有意见指出，在“本人及其近亲属”后增加“利害关系人”或者“亲友”。鉴于“利害关系人”或者“亲友”的范围过宽，与犯罪嫌疑人、被告人的关系并不紧密，故不宜作出此类宽泛的限定。

(2）引诱、欺骗的认定标准和相关证据的排除方式

刑事诉讼法严禁刑讯逼供和威胁等强迫性的讯问方法，为了加强对讯问的程序规制，关键在于确保犯罪嫌疑人自愿作出供述。但基于趋利避害的心理，犯罪嫌疑人通常缺乏供述的主动性。美国的讯问专家曾指出：“绝大多数犯罪嫌疑人都不愿意承认罪行，必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免地要使用包括欺骗因素在内的讯问方法。" ［美］弗雷德英博著：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1992年版，第275页。中国也有学者指出，“适度欺骗是刑事审讯的基本方法之一。" 龙宗智：《威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法》，载《法学》2000年第3期。从讯问方法的角度讲，为了取得犯罪嫌疑人供述，办案人员需要利用信息不对称的优势，运用必要的讯问策略制造“囚徒困境”等氛围，通过心理博弈促使犯罪嫌疑人认罪，这其中不可避免地包含引诱、欺骗的因素。

与刑讯逼供和威胁相比，引诱、欺骗并不属于侵犯人身权和意志自由权的强迫方法，而且在侦查实践中，引诱、欺骗与合法侦查策略的边界也较为模糊，因此，理论界和实务界对引诱、欺骗方法的认可度（或称容忍度）较高。但是，一些引诱、欺骗方法可能突破法律的底线，甚至导致犯罪嫌疑人作出虚假供述，进而引发冤假错案，因此有必要明确引诱、欺骗的法律边界，确定相关证据的排除规则。

关于引诱、欺骗的法律边界，国外的立法和判例可供借鉴。在判断欺骗方法的合法性时，在美国、加拿大等国普遍采用的标准是“不能使社会和法庭受到良心上的冲击”、“不能使社会不能接受”，例如，警察不能为了取得犯罪嫌疑人的供述而假扮成羁押场所的牧师，警察不能非法作为犯罪嫌疑人的辩护律师，等等。德国刑事诉讼法明确禁止采用欺骗的讯问方法。德国法院认为，欺骗是指故意的虚假表示，警察不必告诉犯罪嫌疑人案件信息，但不能对犯罪嫌疑人说谎。例如，警察发现了一具被分尸的尸体，他们怀疑是被害人的室友作案，就对其进行询问，并称他们正在调查一个失踪案件，这种情况下犯罪嫌疑人作出的供述是不可采纳的，因为警察故意误导了犯罪嫌疑人对案件内容的认识。又如，警察不能通过伪造证据的方式对犯罪嫌疑人进行欺骗，如果警察告诉犯罪嫌疑人已经掌握了证明其有罪的“有力证据”，但实际上，警察只有没有根据的怀疑，犯罪嫌疑人随后作出的供述也是不可以采纳的。警察通过伪造证据对犯罪嫌疑人进行欺骗的方法，实际上有损刑事司法制度的社会公信力。例如，在美国的一个案件中，犯罪嫌疑人涉嫌性侵并杀害一名小孩，警察没有收集到其他有力的证据，就伪造了一份鉴定报告，并告知犯罪嫌疑人在死者的内裤上检出犯罪嫌疑人的精液，犯罪嫌疑人信以为真，就供认了犯罪事实。佛罗里达州上诉法院认为，鉴定意见有真实性和持久性的性质，如果允许以伪造的鉴定意见骗取犯罪嫌疑人的口供，将使鉴定意见真伪难辨，这将危及整个刑事司法制度，据此否定了犯罪嫌疑人供述的证据能力。转引自龙宗智等主编：《中国刑事证据规则研究》，中国检察出版社2011年版，第43页。日本的判例认为，告诉犯罪嫌疑人同案犯已经招供这种提供虚假内容取得的供述，是“骗供讯问”取得的供述，设圈套给犯罪嫌疑人施加心理压力，这种行为的结果是诱发虚假供述，据此骗取的供述（或称“圈套自白”）没有任意性，应当否定证据能力。［日］田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第250页。

对于引诱方法，主要是向犯罪嫌疑人许诺减轻、免除处罚或者作出不起诉的处理。德国刑事诉讼法禁止许诺法律未规定的利益，由于警察没有权力决定本应由法院作出的判决，因此不可以许诺给犯罪嫌疑人较轻的判决。日本刑事诉讼法禁止采纳自愿性值得怀疑的供述（或称任意性值得怀疑的自白）。判例认为，如果检察官向犯罪嫌疑人许诺，一旦供述就酌定不起诉，犯罪嫌疑人相信这种承诺而作出的供述就不具有自愿性，这种许诺不起诉又起诉的行为，不仅是背信弃义的违法行为，而且极易导致虚假供述。［日］田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第250页。英国《警察与刑事证据法》第六十七条第(2)款(b)项规定，根据被告人供述当时的环境，相关人员的言行可能导致该供述不可靠的，对该供述应当排除。该规定所针对的对象就包括引诱情形。例如，2011年罗伯茨案中，被告人雇主向被告人声称，只要其承认盗窃就不报警，被告人向雇主承认盗窃后，雇主随即报案，警方介入后，被告人并不认罪，法院认为，由于被告人最初的供述存在明显诱供，可能导致供述不可靠，该供述应当排除。

从国外法律对引诱、欺骗方法的禁止性规定看，主要是防止滥用此类方法导致宗教伦理、社会公德、司法制度的公信等受到负面影响，一旦出现此种负面影响，司法公正也就无从谈起。立足司法实际，借鉴国外经验，我们认为有必要对引诱、欺骗方法作出具体规定：一是引诱、欺骗的范围，可以考虑将引诱限定为“采用以非法利益进行引诱的方法”，将欺骗限定为“以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法”；二是相关证据的排除方式，可以考虑实行裁量排除，采用前述引诱、欺骗方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能严重影响司法公正的，对有关供述应当予以排除。例如，实务部门认为，许诺给犯罪嫌疑人毒品，引诱其供述自己的罪行，这种做法的违法程度不亚于刑讯逼供。龙宗智等主编：《中国刑事证据规则研究》，中国检察出版社2011年版，第449页。

与刑讯逼供、威胁等强迫方法相比，通过上述引诱、欺骗方法取得供述，虽未直接侵犯基本人权，但严重损害了诉讼程序的公正性，侵犯了被告人获得公正审判的权利。尽管刑事诉讼法并未明确规定供述的自愿性规则，但基于程序公正的内在要求，对采用此类严重影响司法公正的引诱、欺骗方法取得的供述，应当予以排除。在决定是否排除此类供述时，要综合考虑是否对司法公正产生严重影响，因此，宜实行裁量排除。

有意见认为，不应当将采用上述引诱、欺骗方法取得的供述视为非法证据予以排除。主要理由是：第一，法律并未将采用引诱、欺骗方法取得的供述纳入应当排除的非法证据范围。第二，引诱、欺骗与讯问技巧难以截然区分。第三，对引诱、欺骗取得的供述是否应当排除，关键看是否系虚假供述。

我们考虑，第一，在法律对引诱、欺骗有禁止性规定的前提下，排除此类供述并不突破法律规定。这是理论界的基本共识。既然刑事诉讼法严禁引诱、欺骗，采用此类方法收集的供述就应当排除，否则，这种缺乏制裁后果的规定在实践中难以落实，有损法律的权威。同时，采用此类方法收集供述，极易导致冤假错案发生。第二，通过总结实践经验，对引诱、欺骗方法的范围作出合理限定，能够与合法讯问策略区分开来。办案人员在办案过程中采用以非法利益进行引诱的方法（如对吸毒的犯罪嫌疑人称，只要认罪就可以为其提供毒品）或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法（如对犯罪嫌疑人谎称其老母遭遇车祸，只有认罪才能见面），显然不符合公正司法的要求，不仅无法对社会公正起到引领作用，反而可能会产生破坏作用。只有排除采用上述引诱、欺骗方法取得的供述，才能落实法律规定，切实防范冤假错案发生。第三，对采用引诱、欺骗方法取得的供述实行裁量排除，即只有“可能严重影响司法公正的”，才予以排除，这种规定符合司法实践需要。

有意见指出，可以将“可能严重影响司法公正”表述为“严重影响司法公正”。鉴于该处的“可能”表示的是对是否严重影响司法公正的一种判断，并非确定的状态，故无须删除“可能”一词。此外，还有意见认为，可对“可能严重影响司法公正的”的表述作细化规定。考虑到该问题属个案裁量的范畴，不宜直接规定，但可通过典型案例作出解读。