《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

第一条　本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

核心内容：本司法解释的适用范围。

解读：本条形式上是对商品房买卖合同的定义，实质上讲的是本司法解释的适用范围。要注意的是经济适用房和地下商场等不适用于本司法解释。

问题探讨：因经济适用房和地下商场（人防工程）买卖合同产生的纠纷如何适用法律？

首先依照合同的约定处理，合同没有约定的，依照《合同法》、《经济适用住房管理办法》、《人民防空法》、《人民防空国有资产管理规定》等相关法律法规及政策的规定。同时在某些问题上可以参照本司法解释的规定处理。

 第二条　出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

核心内容：商品房预售合同效力和合同效力的补正问题。

关于合同效力补正的相关规定：

《合同法》司法解释（一）第九条 法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。

解读：《合同法》司法解释（一）第九条将合同效力补正的时间确定为“一审法庭辩论终结前”，但本条司法解释将商品房买卖合同效力的补正时间提到了“起诉前”。其原因二：1、《证据规则》对举证期限有限制，如果将补正时间确定为“一审法庭辩论终结前”，则意味着一审法庭辩论终结前还可以提交证据，这与《证据规则》有冲突；2、民事诉讼的相关理论要求法院受理案件后，该诉讼就应当处于管辖恒定、当事人恒定、诉讼关系恒定、诉讼请求恒定的状态。如果起诉后，诉讼法律关系尚处于不确定的状态，法院对法律关系的定性还要受到到当事人意志的影响，显然会影响司法的权威。

第三条　商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

核心内容：商品房销售广告视为合同内容的条件及民事责任。

商品房销售广告视为合同内容的要件：1、广告内容限于“商品房开发规划范围内”；2、广告内容“具体确定”；3、对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。

问题探讨一：下列哪些广告内容可以视为合同内容？a、承诺附送车库一个；b、声明房门是“三防实木子母门”；c、声明“温泉入户”；d、声明小区内建有2000平方米喷泉休闲广场、绿化率在40％以上；e、声明小区外商场、超市、医院、学校、幼儿园等配套机构齐全；（不能,因为不属于商品房开发规划范围内）f、声称是最理想的居所、升值潜力不可限量。（不能,其一不具体明确；其二属于商业吹嘘，购房人应当对此有识别能力）

问题探讨二：如果开发商继续履行和采取补救措施不能，实际损失又无法确定的情况下，购房人应如何确定诉讼请求的具体数额？（可以按照购房款的10％至20％确定诉讼请求）

第四条　出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

核心内容：商品房认购协议中定金的处理。

问题探讨：因当事人双方未对合同条款达成一致意见，而导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当返还定金吗？

这里要分析“未对合同条款达成一致意见”的形成原因。

在目前的商品房交易中，《商品房买卖合同》及补充协议通常由开发商以格式合同的形式提供，而开发商往往在格式合同中加入了很多“霸王条款”，其目的在于免除自己的某些责任，增加购房人的风险。在此情况下，情况下未能订立合同的，开发商应当退还定金。

当然也不排除由于购房人提出不公平、不平等条款而未能订立合同的情形，在此情况下，开发商可以不返还购房人定金。

第五条　商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

核心内容：商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同的条件。

《商品房销售管理办法》第十六条内容：

商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。

商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

　　（一）当事人名称或者姓名和住所；

　　（二）商品房基本状况；

　　（三）商品房的销售方式；

　　（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

　　（五）交付使用条件及日期；

　　（六）装饰、设备标准承诺；

　　（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

　　（八）公共配套建筑的产权归属；

　　（九）面积差异的处理方式；

　　（十）办理产权登记有关事宜；

　　（十一）解决争议的方法；

　　（十二）违约责任；

　　（十三）双方约定的其他事项。

解读：本条司法解释的立法用意在于尽量提高商品房买卖合同的签约率，促进房地产业的发展。

第六条　当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

　　当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

核心内容：登记备案与否不影响预售合同的效力。

解读：商品房预售合同的备案登记在性质上属于预告登记，是保全将来发生不动产物权变动为目的的，一经登记，预购人便取得了对抗第三人的效力。但这种登记只是行政机关对商品房预售进行行政管理的行为，并不涉及合同本身的效力。

第七条　拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。

　　被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。

核心内容：被拆迁人享有取得安置房屋产权的优先权。

第八条　具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

　　（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

　　（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

核心内容：恶意违约及惩罚性赔偿。该条主要是对第一买受人权益受损的救济规定。

案例探讨：开发商将一房屋出卖给购房人，合同约定，房价款为30万元，一方违约应向另一方支付总房款10％的违约金。合同签订后，购房人向开发商支付了全部购房款，后该开发商将该房屋以40万元(房价涨了10万元)的价格卖给了不知情的第三人，并办理了过户手续，另外购房人因签订购房合同聘请律师花费了2000元。如果你是该购房人的代理律师，你如何在诉状中提出具体的诉讼请求？

没有争议的诉讼请求：1、解除双方签订的购房合同；2、判令被告立即向原告返还购房款30万元及利息；3、判令被告赔偿原告律师费用损失2000元及可得利益损失10万元；4、判令被告向原告支付惩罚性赔偿金30万元。

有争议的诉讼请求：判令被告向原告支付违约金3万元。

不能提10％的违约金的理由：本案例中约定的“10％的违约金”，是对违约损失计算方式的约定。当购房人提出要求开发商支付律师费用损失2000元及可得利益损失10万元时，表明购房人在违约损失的计算方式上，已经不再遵从按购房款10％的方式计算损失这一约定。购房人只能在两种违约损失计算方式中选择其一作为计算违约损失的标准，购房人可以选择计算结果较高的标准，但不能均计算均主张。

另外两种站在开发商立场的观点：

1、购房人选择了解除合同就不能再提要求支付违约金的诉讼请求。在非继续性合同中，合同解除的效力具有溯及力，即被解除的合同自始没有效力。因此，在选择了解除合同的情况下，合同的效力自始丧失，而违约是以合同具有效力为前提的，因此在解除合同的情况下就不存在违约金的问题。

2、在解除合同的情况下，不能要求赔偿可得利益。可得利益的取得是以合同双方继续履行合同为前提的，如果当事人一方选择了解除合同，就表明解除合同的一方放弃了合同的履行，即放弃了可得利益，在此情况下，就不存在可得利益问题，因此在解除合同的情况下，不能要求赔偿可得利益。

第九条　出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

　　（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

　　（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

　　（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

核心内容：欺诈行为及惩罚性赔偿。该条主要是对第二买受人（承受人）权益受损的救济规定。

第十条　买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

核心内容：因恶意串通导致合同无效的处理。

本条规定在实际操作中有很大的难度，关键在于请求人对“恶意串通”负有举证责任。

关于“一方二卖（多卖）”问题

1、第八条、第九条、第十条都涉及到了“一房二卖（多卖）”问题。“一方二卖（多卖）”合同在效力上，均为有效合同。未取得房屋产权的购房人，均可依照合同的约定或法律的规定追究开发商的违约责任。

2、“一方二卖（多卖）”的房屋产权确认遵循以下规则：

a、凡是办理了产权过户登记的，办理过户登记的购房人取得房屋所有权。

b、在没有办理产权过户登记的情况下，凡是办理了商品房买卖合同备案登记的，办理了商品房买卖合同备案登记的购房人有取得房屋所有权的优先权。

c、在没有办理产权过户登记及商品房买卖合同备案登记的情况下，房屋交付使用的，已经使用的购房人有取得房屋所有权的优先权。

d、在没有办理产权过户登记、没有进行商品房买卖合同备案登记、也没有交付使用的情况下，合同签订在先的购房人，有取得房屋所有权的优先权。

e、属拆迁安置房屋的，被拆迁人享有优先于上述a－d项规则的优先权。另外，上述a－c项规则在“恶意串通”下例外。

案例探讨：一开发商就同一房屋先后与A、B两人签订了商品房预售合同，该房屋属非拆迁安置房。如果合同签订后，开发商将该房屋交付给了A占有使用，之后又为B办理了产权证，B依法取得了房屋的所有权，但房屋却是A在占有使用，B应通过什么途径来实现对房屋的占有使用？

注：占有以是否有法律原因为标准，可以分为有权占有和无权占有。具有法律上的原因的占有视为有权占有，如承租人、借用人占有标的物就属于有权占有。相反没有法律上的原因的占有为无权占有，如强盗对赃物的占有就是一种无权占有。二者的法律效果是，有权占有在所依据的法律关系存续期间，占有人有拒绝他人要求交出占有物的权利；而无权占有人则有交出占有物的义务。

在本例中，A对房屋的占有属于有权占有，其占有是以其与开发商签订的购房合同为依据的。B要实现对房屋的占有使用，就必须首先消除A与开发商之间的商品房买卖关系，使A的占有成为无权占有，从而实现对房屋的占有使用。

在实际操作中，可以将开发商和A作为共同被告，提出以下诉讼请求：1、撤销A与开发商之间的商品房买卖合同关系；2、判令A腾出房屋，并交付原告。

注意：本案中不能提侵权之诉。

第十一条　对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。

房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

核心内容：商品房风险在交付使用时转移。

《合同法》关于风险转移的规定

第一百三十三条　标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第一百四十二条　标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

《合同法》上述两条的规定确定了风险随所有权的转移而转移的原则。对于动产而言，交付时风险转移；对于不动产而言，风险在过户登记后转移。

解读：本条解释对传统风险转移理论有所突破，将不动产的风险转移视为动产的风险转移来处理，也就是以动产交付的方式作为风险承担的标准，其目的在于保护开发商的利益。其理论依据在于商品房买卖通常是先交房，后办证，在交房后办证前这段时间内，房屋处于购房人的占有和管理之下，而有些风险是可以通过管理来防范的，此时开发商丧失管理、支配房屋的权利，难以有效维护房屋以防范风险发生，在此情况下仍由开发商来承担风险有失公正，所以本司法解释才确定了商品房风险在交付使用时转移的规则。但“交付使用”并不等于“交付”，不发生物权转移的效力，不能对抗第三人。

风险可以分为“不可归责风险”（如火山爆发、海啸等）和“可归责风险”（如风险是基于当事人一方的原因造成的）。本条中的风险是指“不可归责风险”，如果是因为开发商的过错造成的风险，则属于“可归责风险”。对于“可归责风险”，在过户登记手续办理前，开发商的责任承担形式可以在违约与侵权中选择；在过户登记手续办理后，只能要求开发商承担侵权责任。

问题探讨：本条中的“无正当理由”的对称为“正当理由”，那么购房人在哪些情况下拒绝接房的理由的正当的？如：房屋漏水、未按约定通水通电、有安全隐患、设备设施不符合约定要求、设计不合理、小区绿化率没有达到约定要求？

第十二条　因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

核心内容：房屋主体结构质量不合格可以解除合同。

解读：房屋主体结构通常包括房屋基础、柱、梁、墙体、楼板等承重空间体系或平面。如果这些部分出现质量问题，其它部分施工质量再好也无法保证整个工程质量和安全。因此，主体质量不合格可以视为开发商根本违约，购房人可以解除合同。

第十三条　因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

　　交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。

核心内容：房屋质量瑕疵的处理。

解读：房屋质量瑕疵是指除房屋主体结构外的屋面防水工程、地面、楼面工程、门窗工程、电气管线、上下水管线的安装工程、供热、供冷系统工程等存在的质量问题。这些问题通常可以采取修复等补救措施解决。但在严重影响正常居住使用的情况下，购房人的购房目的不能实现，因此购房人可以解除合同。

“严重影响正常居住使用”，一般是指购房人所购买的房屋出现严重质量问题，且该质量问题采取修复等措施后，仍然无法保证购房人的人身、财产安全及正常居住使用的情形。

问题探讨一：房屋设计缺陷，是否属于房屋质量问题范畴？购房人应如何救济？

房屋设计缺陷分为两种情况，一种是房屋设计不符合规范要求，另一种是设计不合理，两种情形的后果都是造成房屋存在安全隐患或者使用的不便。对于这一问题开发商应承担何种责任，在相关法律法规中没有规定，购房合同中也少有约定，本司法解释也没有涉及。本人认为，从理论上讲，开发商向购房人交付符合设计规范和符合使用习惯的房屋是开发商的义务。开发商违反这一义务的，应当承担相应的违约责任。而房屋设计缺陷与房屋质量瑕疵具有相似性，所以设计缺陷问题可以考虑参照本条处理。

问题探讨二：购房人如何正确处理在接房时或接房后发现的质量瑕疵和设计缺陷问题？

在实际中，有些购房人在接房时发现房屋存在质量瑕疵和设计缺陷问题，往往一律采取不予接房来对抗开发商，有的为此迟延接房达几个月甚至更长的时间。但在实践中，在开发商获得竣工验收备案登记证并具备两书（《保修书》和《使用说明书》）及其他必要的生活配套设施的情况下，购房人迟延接房而遭受的损失往往很难向开发商追偿。

本人认为，在购房人遇到房屋质量瑕疵或设计缺陷问题时，首先，应当及时向开发商以书面的形式提出，并让开发商签字盖章，以固定证据。其次，对质量瑕疵或设计缺陷问题是否严重影响居住使用作出判断，如果严重影响居住使用，应当拒绝接房，在开发商不及时采取补救措施，或采取补救措施仍不能消除影响的，应及时行使合同解除权；如果并不严重影响居住使用，又无其他解除合同的理由，还是先接房为宜。

第十四条　出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：

　　（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；

　　（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

核心内容：房屋面积误差的处理。

案例探讨一：开发商以3000元/平方米向购房人出售一套100平方米的房屋，后来该套房屋实际面积为105平方米。如果双方在购房合同中没有对面积误差作出约定，购房人也不选择退房，请问购房人应当向开发商支付多少购房款？（100＋100×3％）×3000＝309000元

案例探讨二：开发商以3000元/平方米向购房人出售一套100平方米的房屋，并已收取了房价款30万元，后来产权证办下来后，发现该套房屋实际面积为95平方米。如果双方在购房合同中没有对面积误差作出约定，购房人也不选择退房，在不考虑利息的情况下开发商应当向购房人返还多少钱？3000×3＋3000×2×2＝21000元

 案例探讨三：开发商以3000元/平方米向购房人出售一套100平方米的房屋，合同还约定交付面积与实际面积不一致时，房款总金额不变。后该房屋的实际面积为80平方米。显然，约定面积与实际面积相差过大，请问购房人的合法权益能否救济？如何救济？分两种情况：如果合同是开发商提供的格式条款，可以请求法院确认约定无效；如果是双方自愿达成的协议，购房人可以以显示公平为由请求撤销或变更该约定。

第十五条　根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。

　　法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。

核心内容：合同解除权的行使期限、合同解除权的消灭期限。

《合同法》关于解除权的规定：

第九十四条　有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

　　（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

　　（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

　　（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

　　（五）法律规定的其他情形。

第九十五条　法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

　　法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

解读：权利的行使不能毫无限制，《合同法》第九十五条就是对合同解除权的行使在时间上的限制，确定了逾期行使，解除权消灭的原则。但该条对解除权的消灭期限没有明确的规定，成为法律漏洞，本条司法解释正是对这一漏洞的补充。解除权的行使期限是一种除斥期间，不能延长，也不存在适用时效中止或中断问题。

解除权消灭制度意义在于公正地保护债务人的利益。在债务人重大违约时，解除权成为债权人的自救手段，但如果债权人长期不行使解除权，合同关系就长期处于不确定状态，债务人就长期的处于不知道是否需要继续履行合同的状态之中，使债务人的选择变得相当困难，而解除权消灭制度可以有效解决这一问题。

解除权消灭的法律后果是合同必须继续履行。解除权的消灭不影响合同效力，不影响债权人依照合同的约定或依照法律规定追究债务人的其他违约责任。

案例探讨一：开发商与购房人签订商品房预售合同约定，交房日期为2004年12月1日，但至2005年12月1日，开发商仍未交房，后因市场不景气加上开发商融资困难等原因，开发商放弃了对该楼盘的开发。假如双方并未对解除权期限作出约定，双方都未催告过对方，在此情况下，购房人的权益如何救济？可以有哪些救济途径？（即解除权已经消灭，但债务人出现履行不能的情形，债权人的权益如何救济？）

在本案例中，解除权已经消灭，因此不能再提起解除合同之诉。但这并不影响购房人依照法律规定追究开发商的其他违约责任。

《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该条规定确定了债务人在不履行债务的情况下的三种救济途径，即要求继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。

在本案例中，要求开发商继续履行已不现实，因此可以考虑要求开发商采取补救措施或者赔偿损失。如果开发商开发有其他楼盘，可以考虑要求开发商交付其他楼盘等值的房屋来补救。

在无补救措施的情况下，只能要求开发商赔偿损失，而此时购房人的损失主要体现为所交购房款的损失以及可得利益损失等，但在确定具体的诉讼请求时，不应当再提解除合同的诉讼请求，应当避免出现“退还购房款”的表述，可以表述为“判令被告赔偿原告购房款损失×××元；可得利益损失×××元。”

案例探讨二：在上一案例中，如果开发商在2004年11月1日对购房人发出了解除合同的催告，请问购房人在2005年12月1日至2005年2月1日之前是否享有解除合同的权利？

购房人可以行使解除权。只要在一年的除斥期间内，对方当事人催告了解除权人行使解除权的，解除权消灭使期限就应相应顺延三个月。

第十六条　当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

核心内容：违约金数额调整的条件及调整的标准。

《合同法》关于违约金的规定：

第一百一十三条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第一百一十四条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

解读：《合同法》第一百一十三条确定了违约金数额应与实际损失相当的原则；第一百一十四条确定了约定违约金过高或过低的情况下，违约方可以请求适当减少或增加的原则。但《合同法》对增加或者减少的标准不明确，本条司法解释对此予以了补充。

在司法实践中，裁判机构通常要求由提出请求的一方对实际损失数额承担举证责任，在实际损失确定的情况下，以此为标准来判断约定的违约金是否过高或低于损失。如延期交房，如果开发商认为约定的违约过高，则开发商应当申请房屋评估机构对房屋的租金标准进行估价，以此为标准判断约定的违约金是否过高。反之亦然。

案例探讨：开发商与购房人签订商品房预售合同约定，逾期交房的，开发商应每日向购房人支付违约金200元。后购房人因开发商逾期交房而提起诉讼，要求开发商按约定支付违约金。在诉讼中，开发商提出约定的违约金过高，要求法院减少违约金数额，后经评估机构评定，该房屋的日租金为100元。请问法院应如何确定本案的违约金计算标准？是按照130元/日计算（将超出损失部分的违约金减少到30％）？还是按照170元/日计算（将超出损失部分的违约金减少30％）？

第十七条　商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：

　　逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

　　逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

核心内容：逾期付款、逾期交房的法定违约金计算标准。

第十八条　由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

　　（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

　　（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；

　　（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。

　　合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

核心内容：逾期办证的认定及法定违约金计算标准。

这条中的“除当事人有特殊约定外”，指的是当事人对办证期限有特殊约定的除外。

关于办证问题：

1、相关法律法规规定的开发商和购房人在办证中的义务。

A、开发商的义务（协助办证义务）：提交应当由开发商提交的资料，大致包括：a、初始登记资料（即总证） b、房屋测绘资料 c、《商品房买卖合同》等。

B、购房人的义务（办证主体义务）：1、提交应当由购房人提交的资料，大致包括身份证明、购房合同、交款凭证等；2、房屋权属登记申请书；3、委托他人办理的，应当提交委托书。

C、双方均需缴纳应当由各自承担的税费。具体税费的收取项目及标准以渝中区房屋交易所商品房交易征收的税费为例说明:

住宅交易税费总计：房屋市场价值的1.6％＋6元/㎡＋85元。其中：

卖方：转让手续费：3元/㎡；印花税：0.05％

买方：转让手续费：3元/㎡；印花税：0.05％＋5元/件；转移登记费：80元/件；契税：1.5%

非住宅交易税费总计：房屋市场价值的8.1％＋5元。其中：

卖方：转移登记费：1％；交易手续费：1％；土地增值税：1％；印花税：0.05％

买方：转移登记费：1％；交易手续费：1％；契税：3％；印花税：0.05％＋5元/件

注：以上税费项目标准时有调整，且各交易所在具体收取上不尽一致。

2、商品房办证在实际中的具体操作情况。

商品房办证在实际操作中，通常由购房人委托开发商办理，有的直接在合同中约定由开发商办理，房屋权属办证部门通常要求由开发商统一办理，不受购房人的个人申请。在接房时，开发商通常要求购房人向其提供办证所需的资料，包括填写房屋权属登记申请书以及委托开发商办证的委托书等。对于双方应当提交的具体资料，各区交易所在具体操作上的要求大致相同，但不尽一致。

第十九条　商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

核心内容：因逾期办证购房人在多长时间内可以解除合同。

解读：

一、关于因逾期办证而行使解除权的期限问题。

本司法解释第十五条对逾期交房和迟延付款的合同解除权行使期限作了规定，而本条是对因逾期办证而行使解除权期限的规定。准确地说，本条是对因逾期办证而行使解除权期限的法定规定，本条没有涉及到因逾期办证行使解除权的约定期限问题，因此，当双方在合同中对逾期办证解除合同的期限有约定时，应依照合同约定处理，购房人在约定的期限内没有行使解除权的，解除权消灭。双方在合同中对逾期办证解除合同的期限没有约定时，合同解除期限才依照本条规定处理。

本条中的“办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年”是对行使解除权的前提条件的规定，同时也是对行使解除权的起始时间的规定。

办证在商品房交易中属于开发商的一项附属义务(相对于交付房屋而言)，开放商逾期办证没有达到一定期限时不构成根本违约，但在一年的宽限期内仍没有办证的，可以认定开发商构成根本违约，因此本条解释才确定了“办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年”，购房人可以行使解除合同的权利。

同时，解除权行使期限是一种除斥期间，同样要遵循本司法解释第十五条第二款关于解除权要在一年（经催告的为三个月）内行使的规定。因此，对于逾期办证而行使解除权的法定期间应当是办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年后的一年（经催告的为三个月）内行使，在此期间内没有行使的，解除权消灭。

二、关于要求开发商履行协助办证义务的诉讼时效问题。

在解除权消灭的情况下，购房人不能再请求解除合同，只能要求开发商履行协助办证义务（相关法律法规规定，开发商只具有协助办证的义务）。这里就出现了请求开发商履行协助办证义务的诉讼时效问题，对于这一问题，本条司法解释没有涉及，整个司法解释也没有涉及，相关法律也没有涉及。但在实践中，开发商逾期四、五年没办证的情况很多，起诉到法院后如何处理，在实践中对诉讼时效的认识分歧很大。但在最高人民法院民一庭编著的一本书中对此予以了明确，该书认为逾期办证通常是出卖人过错所致，其违约行为是延续的且为一个整体，所以这种情况下没有超过诉讼时效。

以下三条涉及商品房销售代理的相关问题。

第二十条　出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。

核心内容：商品房包销合同的性质认定。

第二十一条　出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。

核心内容：开发商违反包销合同的违约责任。

第二十二条　对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。

核心内容：包销人在商品房买卖合同中的诉讼地位。

以下五条涉及商品房买卖中的按揭贷款问题。

关于在商品房买卖中，开发商、购房人及银行之间形成的法律关系：

一、具体的法律关系：

1、开发商与购房人之间是商品房买卖合同关系；

2、购房人与银行之间是借贷合同关系；

3、开发商与银行之间通常是担保合同关系；

4、在购房人和银行之间还存在抵押合同关系，即购房人将所购房屋抵押给银行。

二、四个合同之间的关系：

a、借贷合同关系未能成立的，商品房买卖合同关系可以解除，具体体现在第二十三条。

b、商品房买卖合同关系消灭的，借贷合同关系可以解除，具体体现在第二十四条。

c、借贷合同是主合同，担保合同和抵押合同是从合同，它们之间是主合同与从合同的关系。

三、开发商、购房人及银行在实践中的联系：

从某种程度上讲，按揭贷款手续的办理成为开发商向购房人提供的一种服务，开发商会全力协助购房人办理按揭贷款手续。购房人向银行的贷款由银行作为购房人的购房款直接支付给开发商，在购房人不履行还款义务时，由开发商向银行承担连带清偿责任或承担房屋的回购义务。

第二十三条　商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

核心内容：按揭贷款不能的责任后果。

解读：本条规定与第四条规定所确定的处理原则具有一致性。导致按揭贷款合同不能订立的原因主要来于三个方面。其一，来自于开发商。如开发商资信发生变化，银行对其担保能力丧失信心等。其二，来自于购房人。如购房人提供的收入证明等资料虚假或因经济恶化丧失支付能力等。其三，来自于不可归则于开发商和购房人的事由。对于来于第一、二两方面的原因，相对方可以请求解除合同和赔偿损失。对于来于第三方面的原因，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

第二十四条　因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。

核心内容：商品房买卖合同与商品房按揭贷款合同的关系。

第二十五条　以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。

　　商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

核心内容：按揭银行在商品房买卖合同纠纷中的诉讼地位及商品房买卖合同关系消灭后房款的处理。

第二十六条　买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。

核心内容：开发商在按揭贷款合同纠纷中的诉讼地位。

第二十七条　买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。

核心内容：开发商在按揭贷款合同纠纷中的诉讼地位。

第二十八条　本解释自２００３年６月１日起施行。

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的商品房买卖行为，适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》。

核心内容：本司法解释的施行时间及有关案件如何处理的规定。