一、澄清几个概念间的关系

　　前两种观点，也许是受《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第十七条所规定的监护人顺序的限制，认为如果不变更精神病人的监护人，那么精神病人的监护人配偶，既是离婚案件原告，又是被告的法定代理人，这无论如何是说不过去的。但这种观点是否正确，在对观点作出回应之前，先让我们抽离出该观点涉及的几个概念，并对这几个概念间的关系作一个说明。

　　该观点至少可以抽离出三个与之相关的概念，它们是精神病人、民事行为能力、变更监护关系。那么这三个概念间有何种关联呢？

　　1、精神病人不直接等同于无民事行为能力人或限制民事行为能力人

　　所谓的精神病人，其实是一种当事人或利害关系人待证的法律事实，应由当事人或利害关系人负有举证的义务。其证明方式，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第7条已指明了方向。而民事行为能力，包括完全民事行为能力、无民事行为能力和限制民事行为能力，是一种可以独立进行民事活动的能力或资格。民事行为能力不是个人决定的，也不是“天赋”的，而是由国家法律赋予的，除法律规定的情况和依法定程序外，任何人不得剥夺和限制公民的民事行为能力①。因此，要认定精神病人属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，必须由当事人或利害关系人依照特别程序提出申请，然后由受案法院在查证被申请人确患有精神病这一事实后，作出判决宣告被申请人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。显然，精神病人未经宣告，是不能直接将其作为无民事行为能力人或限制民事行为能力人对待的。

　　但这里有必要提及的是最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第8条，对其如何理解，本人认为应当注意什么情况下是“确有必要”，也即什么情况下才适用该条。本人认为适用该条，应当在于对一些有关审查精神病人行为效力决定案件结果的案件中才予以适用。因为，这些案件中，精神病人具有何种民事行为能力，会决定其行为的效力。其结果可能无效、可能有效，而这也最终决定了案件的处理结果。如果离婚案件中，涉及需要认定夫妻约定财产协议效力，并据此协议作出财产处理的，有必要也可对精神病人的民事行为能力依照特别程序作出认定。但这种认定，仍然应当以当事人或利害关系人依照特别程序提出申请为前提。

　　2、精神病人直接产生监护人

　 所谓的监护人，是指对无民事行为能力人或限制民事行为能力人履行监护职责，保护他们的人身、财产及其他合法权益的人。那么此处的无民事行为能力人或限制民事行为能力人，如果对精神病人而言，是否也需经过宣告后才产生监护人呢？答案是否定的。因为，依照特别程序宣告精神病人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，一是基于无法判断精神病人是属于二者中的何种；二是除法律规定的情况和依法定程序外，任何人不得剥夺和限制公民的民事行为能力。因此，精神病人的民事行为能力必须经过宣告。

　　无需怀疑的是，只要确定为精神病人，那么他的行为能力必有缺陷，要么是无民事行为能力，要么是限制民事行为能力，而不可能出现第三种状态。民法通则第十七条规定的“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人”，其中无民事行为能力或者限制民事行为能力，从文义上讲就应作为精神病人的定语，并且是一种概念上的周延。此处的无民事行为能力或者限制民事行为能力就不属于法律适用上的构成要件，需要进行举证证明。只要确定是精神病人，依照其规定就直接产生了监护人，而无需经过特别程序宣告精神病人的民事行为能力。

同时，精神病人直接产生监护人，也符合监护制度设立的目的。因为，监护的目的就是保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。如果需要通过特别程序宣告精神病人的民事行为能力后，才确定其监护人，势必会让精神病人处于一种一时缺乏监护人的状态，而不利于保护被监护人，也不利于维护社会的稳定。

　　3、变更精神病人监护人与宣告精神病人民事行为能力的关系

　 二者之间无必然联系。变更精神病人监护人的诉讼，依照民法通则第十七条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第16条至第19条的规定来看，提起诉讼的前提是在对担任监护人有争议的情况下，并且对此应先由有关组织进行指定，对指定不服的，人民法院才予以受理。可以说，由有关组织进行指定是属于此类争议的前置程序。而且对此类争议的审理也是比照民事诉讼法规定的特别程序进行审理的。其目的在于明确精神病人的监护人，以便监护人更好的履行监护职责，更好的保护被监护人的利益。而宣告精神病人民事行为能力的案件，明确适用民事诉讼法中规定的特别程序。其目的及意义，在于通过确定行为人是否具有独立进行民事活动的能力或资格，以解决行为人行为的法律效力。因此，变更精神病人监护人与宣告精神病人民事行为能力，二者互不制约、干涉。

　　结合上述三方面分析，我们可以看出精神病人作为被告的离婚案件中，对其宣告民事行为能力或变更监护关系不是必经的程序。

　　二、值得商榷的地方

　　针对本文提到的前两种观点，我们说有待商榷，是在于：

　　1、有违“不告不理”的原则

　　民事诉讼特别程序是区别于民事诉讼普通程序和简易程序的一种程序，是当事人申请确认或者否认某种事实、某种法律关系，属于非民事权益争议案件。然而，案件无论适用何种程序，都应先由当事人（或申请人）向人民法院提起诉讼（或申请），如果当事人不提起诉讼（或申请），人民法院不会主动受理，当然更不能强制当事人起诉（或申请）。因此，无论变更监护关系比照民事诉讼特别程序，还是宣告精神病人民事行为能力适用民事诉讼特别程序，都必须由具有诉讼主体资格的人向人民法院提出申请。而本案探讨的这类案件，诉前或诉中要求启动特别程序的作法，忽略了当事人是否决定选择司法干预的权利，有违人民法院受理案件遵循的“不告不理”的原则。

　　2、忽略了离婚案件审查的前提

　　人民法院审理离婚案件，前提在于审查双方夫妻感情是否确已破裂，这也是审查的首要事实。其认定的标准是基于相关证据达到证明目的与否的问题。因此，被告表示是否同意离婚，仅具有证据学上的证明意义。如果被告具有意思表示能力，表示同意离婚，这足以证明双方夫妻感情确已破裂；如果被告不具有意思表示能力，这亦不影响法院对夫妻感情是否确已破裂的审查，因为，法院完全可以通过其他证据予以认定。因此，离婚案件中，被告是否具有意思表示能力不是必须具备的要素，故相关人员也无需通过宣告精神病人民事行为能力来否决其意思表示能力。

　　如果查明被告患有精神病，从认定双方夫妻感情确已破裂的另一个角度来说，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中已明确一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的，可以作为认定夫妻感情确已破裂的标准。因此，只要查明被告确系精神病，久治不愈的，就应认定双方符合离婚的法定条件而判决双方离婚。当然，这里需要注意被告患有精神病是婚前还是婚后，如果婚前患有的，则应当按婚姻无效处理。

　　3、无需变更精神病人的监护人

　　如果精神病人（这里仅指无民事行为能力人的精神病人，而限制民事行为能力的精神病人可以作为原告起诉，已无异议）作原告起诉，当然需要先变更监护人。这是因为提起意在解除婚姻关系的离婚诉讼，必须由本人作出意思表示，如果不具有意思表示能力，则需由法定代理人代为行使。而此时，法定代理人由监护人充当，在担任精神病人的监护人时，法律规定精神病人的配偶为第一顺位的监护人，但精神病人的配偶是离婚诉讼中的对立方，诉讼地位必然发生冲突与混乱，受这一影响，所以，精神病人要作原告提起离婚诉讼，则必须首先变更监护人。精神病人在作为被告的离婚案件中，没有变更精神病人监护人的必要。因为，变不变更精神病人的监护人，对案件既无实体上的影响，也无程序上的影响。从实体上来说，如前面所述的，人民法院审理离婚案件，被告是否具有意思表示能力不是必须具备的要素，人民法院审理的重点在于审查双方夫妻感情是否确已破裂，而配偶对精神病人的监护权是否丧失，对离婚案件的处理来说毫不相干。从程序上来说，如果人民法院判决不准双方离婚，精神病人的配偶仍是其监护人。假使双方和好了夫妻关系，其配偶仍然继续履行其监护职责，而无需在去争取一个监护权。如果人民法院判决准许双方离婚，则配偶的身份即丧失，因而其监护人的地位也随之自然丧失，此时精神病人的监护人自然依照法律的规定由其他顺序的人充当。

　　三、具体作法及其可行性

　　审理精神病人作为被告的离婚案件，只要查明双方夫妻感情确已破裂，就可以直接判决双方离婚，但是为保护精神病人的合法权益，在诉讼中应当增加一个环节，即有证据证明被告确系精神病人时，应以裁定的方式为其指定代理人。为其指定代理人，是基于代理的种类及性质而言。代理分为委托代理、法定代理和指定代理。委托代理受当事人意思表示限制，作为精神病人，其本人的意思表示有缺陷，自然涉及法律效力的问题。而法定代理又是依据法律的规定产生，精神病人的法定代理人由监护人充当，但精神病人作为被告的离婚案件中，因他第一顺序的监护人为配偶，在其作为离婚案件原告的情况下，不可能由其作为精神病人的法定代理人参加诉讼。此时，为方便案件处理也为保护精神病人合法权益的需要，有必要进行国家干预，由人民法院依据民法通则第六十四条的规定，从精神病人配偶外的近亲属中指定一位或两位为其代理人，代为参加诉讼。在指定代理人的方式下，如果人民法院判决双方不离婚，人民法院也可以在判决作出的同时，依据民法通则第七十条的规定，取消指定而终止指定代理人的代理行为。

　　四、利益权衡

　　我们认为，虽然审理精神病人作为被告的离婚案件与正常人的离婚案件一样，但是此类案件仍有其特殊的地方。该类案件，涉及更多的是社会问题。在审判实践中，有的精神病人一方的近亲属，利用该方患有精神病的事实，要么借此向对方提出无理要求和条件，要么威胁办案人员以达到判决不准离婚的目的。然而，对这些我们应清晰的认识到，法律的功能在于维护正常的社会秩序，公平的对待双方当事人。如果一味的考虑精神病人一方，那么势必会损害对方的合法利益，这不仅不能体现出公平，而且会有损司法的公信力。但是，实际中也不能忽略被告系精神病的事实，如果判决离婚，因被告患有精神病，属于一方生活困难的情形，对方在离婚时应给予一次性的经济帮助或一定的财产，以保障精神病人在离婚后的正常生活。