本案雇主应否承担赔偿责任

——兼论雇佣法律关系中的损害赔偿原则

浙江丽阳律师事务所 郑铁魁

案情：

2003年7月底，吴胜聪与金春达经过口头约定，雇用金春达驾驶货车为其运输货物。2003年8月20日，金春达与他的副驾驶员金运良驾驶牌号为浙K-A4387货运车，沿上海市外环线由北向南行驶至虹桥路附近时，因车辆变道行驶，与同向行驶的牌号为苏B-I7571的货运车的驾驶员赵以辉、赵以鹏兄弟发生争执，继而双方下车互殴。受害人金春达被赵以辉用榔头砸伤头部，造成颅脑损伤。金春达遂被送往医院就诊，但金春达拒绝治疗离开医院，昏倒路旁被警察发现送至医院，经抢救无效于2003年8月24日死亡。吴胜聪于2003年10月支付被害人亲属5000元。赵以辉支付了被害人住院费用2万元，并于2004年3月被上海市长宁区法院判处有期徒刑10年。被害人金春达的亲属于2005年11月向丽水市莲都区人民法院起诉，要求雇主吴胜聪赔偿因被害人金春达死亡而造成的各项损失29万余元。

一审法院审理后认为金春达与吴胜聪存在事实上的雇佣关系，金春达的死亡发生在雇佣关系的履行职务过程中，雇主吴胜聪应当根据无过错责任原则承担赔偿责任。于是判决吴胜聪赔偿被害人金春达的亲属各项损失18万余元。

吴胜聪不服一审判决，于2006年10月向丽水市中级人民法院提起上诉。二审法院审理后认为，最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的赔偿规定，是指雇主对雇员在从事雇佣活动所受的工伤所应承担的赔偿责任。而本案受害人金春达系因车辆变道行驶，与他人发生纠纷，继而下车互殴，造成颅脑损伤后拒绝治疗，经抢救无效而死亡。致害人已被刑事处罚，受害人亲属已得到一定赔偿。现金春达的亲属再以雇员受害要求上诉人吴胜聪以雇工雇主关系予以赔偿，缺乏法律依据。二审法院于2007年1月作出判决，撤销一审判决，驳回原审原告的诉讼请求。

评析：

笔者同意二审观点。

本案的争议焦点是金春达死亡是否发生在雇佣关系期间的履行职务过程中，雇主责任是否适用无过错责任原则。现简析如下：

一、原审关于金春达的“死亡发生在雇佣关系期间的履行职务过程中”的认定不当

1.“雇佣关系期间”与“履行职务”不是等同的概念。

上诉人与本案被害人金春达自从2003年7月底，经过口头约定形成雇佣关系的时候起，至2003年8月24日金春达死亡时止，这段不到一个月的时间都属于“雇佣关系期间”。但是，作为雇员金春达应“履行的职务”，是指“驾驶雇主的车辆，按照雇主指定的时间和地点，将指定的货物运送到目的地交给收货人”的过程。如果不是驾车运货或者从事与驾车运货有关的工作，就不是“履行职务”。因此，金春达在“雇佣关系期间”并非全部时间都在“履行职务”，金春达在“雇佣关系期间”并非全部行为都属于“履行职务”的行为。

据原审《开庭笔录》记载，被上诉人的代理人陈述，金春达在受雇的不到一个月时间里，实际开车仅十几天，那么他不开车的时间就不在“履行职务”；还有，假如驾驶员在行车途中停车为自己去购物也不是为雇主“履行职务”；金春达不好好开车，下车与他人打架就更不是“履行职务”的行为。原审将受害人金春达在“雇佣关系期间”的全部行为都认定为“履行职务”的行为，混淆了“履行职务”与“非履行职务”的概念，犯了逻辑上概念外延过宽的错误。

2. 金春达在本案的伤害事件发生时，不但不是在“履行职务”，而是实施了违反治安管理的行为，这是已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。

据2004年3月11日上海市长宁区人民法院（2004）长刑初字第45号刑事判决书认定：“经审理查明，2003年8月20日上午5时30分许，被告人赵以辉与其弟赵以鹏驾驶牌号为苏B-I7571的货运车，沿本市外环线由北向南行驶至虹桥路附近时，因车辆变道行驶，与同向行驶的牌号为浙K-A4387货运车的驾驶员金春达、金运良发生争执，继而双方下车互殴。”按照《现代汉语词典》的解释， “互殴”就是“相互之间打架”的意思。其打架过程有“刑事庭审笔录”为证，现摘录如下：

“辩：在整个发生争执的过程中，谁先动手的？

被：对方的副驾驶员先跑过来和我弟弟打了起来。

辩：你怎么会动手的？

被：对方驾驶员拿了一个铁锤打了我弟弟，我心情很激动，也拿了一把铁锤就打架了。”

被告人在这里将“副驾驶员”与“驾驶员”指得非常清楚，驾驶员就是金春达。是金春达先拿了一把铁锤打了被告人的弟弟，才引起互殴。因此，公诉人在法庭辩论时说：“首先对于辩护人提出有了被害人的不法侵害行为，导致了被告人伤害的行为。公诉人认为，本案的被告人和被害人都有一定的责任，都有过错。”被告人因过错触犯刑律被判处有期徒刑十年，则假如被害人没有死亡，也不排除因过错触犯刑律被追究刑事责任的可能。至少，根据《治安管理处罚法》第26条、第43条的规定，“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的”的行为是违反治安管理的行为，那么金春达与他人互殴打架，当然属于违反治安管理行为。

既然，上海市长宁区人民法院（2004）长刑初字第45号刑事判决书已经认定，金春达在事故中实施了与对方“互殴”的行为，公诉人也认为金春达在事故中实施了“有一定责任”的“有过错”的行为，而且原审判决也已认定“受害人金春达对事故的发生及抢救治疗过程中，均存在过错”，那么金春达下车与他人互殴的行为就不可能是“履行职务”的行为，而只能是违反治安管理的行为。

二、雇主责任不适用无过错责任原则

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”原审判决根据该条款的规定，认为：“雇主所承担的法律责任是无过错责任原则，故作为雇主的被告吴胜聪应当承担赔偿责任。”这一说法是不妥当的。

1. 雇员伤害事故责任不是无过错责任。

首先，雇员伤害事故责任认定为无过错责任没有法律根据。按照《民法通则》第106条第三款的规定，确定一项民事责任适用无过错责任，必须有法律的明文规定。法律没有明文规定为无过错责任的，不得适用无过错责任原则认定民事责任。在现行的法律规定中，没有规定雇员伤害事故责任为无过错责任，因而不得适用无过错责任原则处理雇员伤害事故。

其次，适用无过错责任原则对于保护雇主的合法权益和促进经济发展不利。假如适用无过错责任原则，雇员的一切行为无论其有无过错，只要发生伤害其责任都由雇主来承担，这样不仅容易养成受雇人的怠惰等恶劣习惯，而且会导致是非不分，与建立法制社会的宗旨背道而驰，使雇主的合法权益受到侵害，有碍于社会经济的发展。因此，中国人民大学法学院教授、博士生导师杨立新认为，确立雇主赔偿责任制度所适用的归责原则，应当是过错推定原则，兼采公平责任原则。

2. 雇主对雇员的赔偿责任，是由法律规定的。

《民法通则》第109条规定：“因防止、 制止国家的、 集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。”假如金春达的确是“因防止、 制止他人（雇主）的财产遭受侵害而使自己受到损害”，作为雇主的上诉人也仅仅是法律意义上的受益人，依法只“给予适当的补偿”；而不是赔偿义务主体，要承担全额赔偿责任。本案中，事实已经证明金春达并非是在“履行职务”时受到损害，而是在违反治安管理的行为中伤亡，因此上诉人对金春达的伤亡依法不承担任何责任。

《工伤保险条例》第16条规定：“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的”。“不得认定为工伤或者视同工伤”，就是不再享有损害赔偿的请求权，也就是说当职工（雇员）是“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”情况时，他连请求用人单位赔偿的资格都没有了。法条中使用“不得”一词的，属于禁止性规范。据此，金春达因违反治安管理行为而伤亡，他的家人已经没有资格要求上诉人承担赔偿责任。

兼论：

随着我国市场经济的发展，个体、私营经济的繁荣，雇佣关系已经逐步在社会经济生活领域广泛存在。雇佣劳动过程中的伤亡事故难以完全避免，因此关于雇主承担赔偿责任的诉讼也呈增加趋势。在雇主与雇员的法律关系中，雇主可能要承担责任的损害赔偿关系有以下两类值得深入探讨：一是雇主对雇员在执行职务中造成的他人损害承担的替代赔偿责任，又称转承责任。二是雇主对雇员在雇佣活动中自身受损害时的赔偿责任。

一、雇主承担赔偿责任的事实和法律依据

1. 雇佣关系

雇主无论承担何种赔偿责任，都以雇佣关系这一事实的存在为前提。雇佣关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间形成的一方有偿提供劳动力而另一方用于实现其利益的社会关系。雇佣关系是一种劳务关系，它是由民法调整的关系。雇佣关系一般应当具备以下要件：一是雇佣关系的主体，包括雇主和雇员。一方是购买、使用劳动力的单位和个人，另一方则是出卖劳动力的个人。二是雇佣双方的合意。雇佣双方在自愿的基础上达成关于使用和出卖劳动力的协议。三是雇工按照雇主的指令完成工作提供劳动力。四是雇主支付工资或报酬。

2. 从事雇佣活动的判断标准

雇员从事雇佣活动中致人损害，雇主应承担替代责任。如何认定雇员的职务行为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》认为，只要在表见上是与履行职务有关的行为，即属职务行为，以此作为认定从事雇佣活动的标准，但以授权范围作为基本的判断标志。在授权范围内所为行为固然属于职务行为，超出授权范围，但行为本身表见为履行职务或者客观上与履行职务有内在联系，对受害人而言即属职务行为，雇主应承担替代责任。

二、雇员对他人实施了损害形成的损害赔偿，雇主应承担的责任

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”。雇主对雇员的赔偿责任是在雇用关系中产生的一种民事责任。

1. 雇员致人损害事实的认定必须具备以下几个条件：

首先，须有雇员的侵权行为。一是侵权行为须为雇员的行为。二是雇员的行为是执行职务的行为。若雇员的侵权行为纯属个人行为，雇主则不承担责任；三是雇员的行为要构成侵权。

其次，需有损害结果，这是构成损害事由的基本要求。雇员的侵权行为与损害结果之间要有因果关系，这种因果关系的存在由受害人负责举证，只要受害人能证明自己所受的损害是由雇员的侵权行为引起的，即可请求雇主承担赔偿责任。

第三，须有雇员主观上存在过错。受害人要求赔偿，需对雇员的主观过错负举证责任，只有在法律另有规定的情况下才可免去受害人的举证责任。

2. 雇主承担雇员执行职务侵权责任应适用推定无过错责任原则，并以公平责任原则作为补充。

这一原则的含义是，只要雇员因执行职务行为造成他人损害的事实存在，就推定雇主存在选任、监督等方面的过错，除非雇主能证明自己已尽相当注意的义务，可以免责，而由受害人向雇员主张权利或自己承担后果。如果雇主能够证明自己无过错或有可免除责任的事由，雇主可不承担责任。如果雇主能证明结果的发生受害人也有一定的责任或部分责任时，则雇主和受害人双方依混合过错责任原则，按双方过错程度分担责任。雇主在证明其无过错时，适用《民法通则》第132条的规定，当事人对造成损害都无过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任，这样有利于保护双方当事人的利益。在雇员致人损害民事责任的承担中，如果雇主不能证明自己无过错时，采用推定过错原则，由雇主向受害人承担赔偿责任。

有一种观点认为，雇主承担雇员执行职务侵权责任应适用无过错责任。也就是说只要雇员因执行职务行为造成他人损害的，雇主均应当承担赔偿责任，不得以选任、监督雇员已经尽到注意义务为由而主张免责。这在雇主如能证明其无过错时，对雇主是不公平的；而且这样也会纵容雇员的懈怠、疏忽等作为。

三、雇员自身受损害时形成的损害赔偿，雇主应承担的责任

雇员在执行职务中受损害，指雇员在受雇完成所委办的事务过程中受到人身伤害或财产损害。包括两种情况：一是雇员在执行职务中受到第三人不法行为的侵害，适用一般侵权责任的规定；二是雇员利用雇主提供的劳动条件完成所委托的事务时，由于雇主所提供的工具或受托事务本身的性质等原因造成雇员的人身损害和财产损害，属于特殊侵权责任。这里所讨论的是第一种情况。

雇主对雇员的赔偿责任既然是一种侵权责任。那么，这种侵权责任是适用过错原则还是无过错原则呢？我国法律及司法解释中对此都没有明文规定，并存在意见分歧。但上文已经分析，不适用无过错责任原则。

1. 构成雇主对雇员自身受损害时的赔偿责任需具备以下条件：

首先，受害人须为雇员。雇员的范围在我国《劳动法》中没有做出规定，从其法律特征来看，雇员应是按照雇用合同为雇主所选任并在其监督下执行受雇任务并获取报酬的人。因此，受害人是否为雇员，决定于雇用关系存在与否。

其次，受害人需在进行受雇工作中因工伤事故而遭受损害，即因履行职务而发生伤亡事故。判断雇员的受害是否在履行职务过程中产生，可以从以下几个方面考虑：一是雇员所从事工作的性质，即其所从事的工作是否是雇主所授权的范围；二是雇员是否在履行职务时遭受损害；三是损害发生时，雇员所在地是否为该出现的地方。

第三，雇主须没有免责事由。无论采取何种责任原则，如果雇主能够证明自己具有免责事由，则可以不承担责任。

2. 雇主承担雇员自身受损害时的赔偿责任应当是过错推定原则，兼采公平责任原则。

实践中，不论是劳动法调整的劳动关系，还是民法框架调整的雇佣关系，均存在各种形式的用工关系。这当中，一方面是雇主通过使用他人劳动获得利益；另一方面是雇员在获取劳动报酬的同时也相应增加了受到损害的风险。根据利益和风险一致、风险和责任一致的民法理论，使用他人劳动获得利益的人，要为受雇人在劳动过程中的损害承担责任，这是一个法治社会最基本的正义观念。

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但是雇主承担赔偿责任是否适用无过错归责原则值得商榷。雇主无过错责任原则，是指当损害发生以后，既不考虑加害人的，也不考虑受害人的过失，均由雇主承担赔偿的一种责任形式。在这种归责原则下，较多地考虑了雇员的利益，但也可能因此而损害雇主利益，造成不公。故前文已经述及，不宜适用过错责任原则，而以适用过错推定原则兼采公平责任原则为宜。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对雇主责任采取了严格责任。从受损害的雇员的立场来看，如果雇主以自己主观上没有过错为理由主张免除其赔偿责任，对于无辜遭受人身损害的雇员不公平。但是《解释》在对雇主责任采取严格责任的同时，规定雇员因故意或者重大过失受损害时，也要为自己的行为负责。这实际上也兼顾了公平原则。

在雇主赔偿案件中，还应当有条件地适用过失相抵原则。即雇员对损害的发生扩大有重大过失时，可以减轻雇主的赔偿责任。雇员的损害是由第三人侵权造成时，选择由雇主承担赔偿，雇主取得追偿权；或者就自行负担的损失部分由雇主承担赔偿责任，这最终取决于受害人的选择。

参考文献

1. 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版

2. 唐德华：《人身损害赔偿司法解释及相关法律疑难释解》，人民法院出版社2006年7月第2版

3. 最高人民法院司法解释小文库编选组：《人身损害赔偿司法解释》，人民法院出版社2006年3月第2版