对一起涉外民事诉讼的几点思考郑铁魁 （丽水学院，浙江丽阳律师事务所，浙江 丽水 323000） 基本案情： 原告金某某，义乌商人。被告季某某，外籍华人。原告以“请求判令被告支付给原告货款342158元”的诉讼请求，于2005年2月向浙江省丽水市莲都区法院起诉。开庭时被告在国外，委托特别授权律师代理被告出庭。 原告提供的主要证据有：1.被告分别立下欠原告货款人民币139000元、150000元和46400元的欠条三张，证明原告与被告之间因袜子买卖，于 2003年2月10日、2月11日结算货款的情况；2.案外人李某某署名的收条两张，证明被告还应承担归还原告因李某某在原告处代领的材料款2558元和现金4200元的情况；3.电话录音资料一份，证明原告与被告之间对货款数额的通话情况。 被告辩称：1.双方确有业务往来，原告出示的三张欠条也确实是被告所写，但双方已于2003年2月11日进行了最后结算，当天所具欠条表明被告只欠原告人民币150000元；2.被告在2003年2月11日的欠条上已经注明以前一切条子、帐目作废，现原告将2003年2月10日已作废的两张欠条作重复主张，不能作为被告欠原告货款的依据；3.此次结算之后，被告以质量不合格的袜子退还原告抵扣货款以及现金支付给原告共计79388元，此款与前述欠条所列欠款150000元相抵，现实际欠原告货款70612元；4.李某某的欠款与原告无关；5.录音资料不能反映被告欠原告的货款数额，且通话声音是不是被告不能确定。 被告提供的证据有：1.原告收到被告退货的收条二张；2.被告汇货款给原告时银行存款凭条回单二份。 原告对上述证据无异议。但原告认为，被告于2003年2月11日所出具的欠条上的“11日”，系被告事后将“10日”涂改所致，该欠条出具的真实时间应是2003年2月10日。原告因为一时疏忽，被被告在这张欠条上进行了两处修改，一处是日期“10日”被改成了“11日”；另一处是被加上了“以前一切条子、帐目作废，结至今天为止”的备注，因此欠条上的备注不是原告的真实意思表示。原告后来发现了这一问题，于是才与被告通电话，目的是确认三张欠条的有效性，并核对被告所欠原告的货款数额。双方通话情况有录音为证据。故被告于同一日期署名的三张欠条均应有效。 一审法院经过开庭审理，基本采纳了被告的主张，于2005年12月作出判决：1.被告支付给原告货款人民币70612元；2.驳回原告的其它诉讼请求。 本案案情并不复杂，但也有几点比较特殊的地方，值得我们作进一步的讨论。 一、关于本案涉外民事诉讼的管辖问题 本案被告季某某是外籍华人，其出生地是浙江省丽水市青田县，入外国国籍之前，被告身份证上的住址为湖南省洪江市；入外国国籍之后，其在中国的住所地不明。被告在与原告生意往来期间曾经暂住丽水市。从被告的情况分析，此案的管辖可以有以下选择： 1. 根据我国《民事诉讼法》，如果以被告身份证上的住址为依据，此案应由湖南省洪江市法院管辖； 2. 如果以被告暂住地址为依据，丽水市青田县法院和丽水市莲都区法院对此案均有管辖权； 3. 实际上被告在入外国国籍之后，在中国已经没有固定的住所。本案是因合同纠纷引起的涉外民事诉讼。因此也可以参照“在中国境内没有住所”的情况适用我国《民事诉讼法》第二十五章的特殊规定，因双方的袜子购销合同是在义乌签订，则此案应由义乌市法院管辖； 4. 根据浙江省民事案件级别管辖的规定，丽水、温州两地的涉外商事纠纷案件由温州市中级法院管辖。若以被告暂住丽水的地址为依据，则此案应由温州市中级法院管辖； 5. 根据浙江省民事案件级别管辖的规定，金华、衢州两地的涉外商事纠纷案件由金华市中级法院管辖。若以合同签订地在义乌为依据，那么此案还可由金华市中级法院管辖。 被告在收到丽水市莲都区法院送达的原告起诉书副本时，曾提起管辖权异议。请求将此案移送至温州市中级法院。丽水市莲都区法院以本案不属于重大涉外民事案件为由，裁定驳回了被告的异议。区法院的裁定是符合法律规定的。 涉外民事诉讼的管辖是指法院受理涉外民事诉讼的职权范围。一国法院必须与当事人或其财产有某种联系才能行使管辖权。由于本案原告是中国公民，被告是外籍华人，双方的争议发生在中国，中国法院有较多的理由管辖本案，因此可以不考虑由外国法院管辖的情况。但在中国又有多个法院可以管辖的情况下，当事人如何选择对自己更加有利的管辖法院是值得认真考虑的问题。我们认为，即使排除地方保护主义因素，仅从诉讼成本考虑，由于被告的委托律师在丽水市，由丽水市莲都区人民法院或丽水市中级人民法院管辖，对被告有利。而原告也可以选择对自己有利的义乌市法院或金华市法院起诉。 二、当事人对自己举证的证据能否否定其中部分实质性内容的问题 原告在本案诉讼过程中，出现了这样的情况：既要利用“欠条”这一证据来证明自己所主张的诉讼请求，又要否定该证据中的部分内容。原告为什么要这样做？这是因为原告“请求判令被告支付给原告货款342158元”的诉讼请求，必须以三张欠条同时有效为支撑。然而，由于其中2003年2月11日的那张欠条上的“以前一切条子、帐目作废，结至今天为止”内容，彻底否定了在此之前的任何欠条成立的条件，因此原告提供的2003年2月10日的两张欠条就失去了证据的关联性和合法性。也就是说，这两份证据已经失去了证明力。由此可见，欠条上的日期以及“以前一切条子、帐目作废，结至今天为止”这段文字，两者是否真实的问题构成了本案争议的焦点。 然而，这份唯一起关键证据作用的欠条，恰恰是从它生效的时候起始终由原告保存并在本案诉讼开始后由原告向法院提供的。从逻辑的角度看，原告的行为有悖常理。但是，为了避免囿于成见，体现客观公正原则，我们不妨从辨证看问题的角度出发，假设几种可能出现的情况来加以分析。 1. 原告以非法占有为目的，故意将被告于2003年2月11日出具的欠条，说成是在2月10日出具的，同时否定欠条上“以前一切条子、帐目作废，结至今天为止”的内容的真实性。只要此说成立，另外两张2月10日的欠条就有可能变为有效。但是这种情况通过法庭质证，必将遭到被告的反证，而原告如果不能为自己所主张的事实提供足够的证据，必然导致案件事实真相不明，原告就要承担不利后果的责任。 2. 原告若确实因疏忽大意，接受了被告出具的附有对自己不利内容的欠条，可以认为是对行为内容产生重大误解。这种情况可以适用《民法通则》第五十九条的规定，原告有权请求人民法院或者仲裁机关变更或撤消该存在重大误解的行为。但是根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第73条的规定，对于重大误解或者显失公平的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求撤消和变更的，人民法院不予保护。原告在将近两年之后才向法院提出的请求是不受法律保护的。 3. 本案欠条表明原告与被告之间形成了借款合同关系。原告在接受被告的欠条时，若确实因疏忽大意，没有充分注意日期被改动和加上了“以前一切条子、帐目作废，结至今天为止”的内容，而要求对其予以否定。这种情况应属于主张合同关系的变更，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，原告应对合同关系（欠条内容）变更的事实承担举证责任。原告若不能举证，则仍将承担不利后果的责任。 综合上述三种情况的分析，本案原告对自己举证的证据若要否定其中部分实质性内容，只有构成第三种情况，并提出足以证明这种情况存在的真实性的证据，才有可能胜诉。原告所提供的录音资料就是用来证明本案借款合同关系发生变更的证据，如何判断录音证据的证明力就成为本案最值得关注的问题。 三、关于录音证据在本案中的效力问题 录音资料是指由一定的设备将事件发生过程中产生的音响记录下来形成的资料。录音资料是视听资料中的一种。视听资料可以用来检验和印证其它证据的真实性、可靠性。但它也有固有的缺陷，即对客观物质材料的依赖性极强，视听资料又容易被人们剪辑、编纂而失去真实性。因此，视听资料的证明力，必须经过严格审查判断，查证属实才能作为定案的依据。 根据本案实际情况，可以从以下几个方面加以分析： 1. 本案书证与录音证据证明力的比较。 原告提供的证据一是欠条，二是电话录音资料。本案的书证（欠条）既是原始证据，又是直接证据，它由被告书写，而由原告收藏，完全具备证据的真实性、关联性、合法性特征，因此具有最强的证据能力。相比较而言电话录音就不具有这样的证据能力，首先它是否原始证据有待审查，即使是原始的录音带，其原始地位也不能与当事人亲笔书写的欠条相比；其次，我国《民事诉讼法》第六十九条规定，“人民法院对视听资料，应当辩明真伪，并结合本案的其它证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”但是本案的书证之一（2月11日的欠条）确实存在瑕疵：其日期“11日”是由“10日”改过来的。而电话录音的内容正与这一涂改事实有关。因此，在看待这两份证据的时候，已经不可以将两者孤立地割裂开来，而应将其联系结合起来考虑。 2. 本案录音证据的真实性。 由于被告本人没有出庭质证，对录音的真实性被告的代理律师只能提出疑问，而不能提出肯定或否定的意见。因此该录音的真实性问题也只能由法官根据案情加以综合考虑，并形成其内心的确信来作出判断。从某种意义上说，这对原告比较有利，而对被告是不利的。 3. 本案录音证据与原告待证事实的关联性。 原告“请求判令被告支付给原告货款342158元”的诉讼请求，必须以三张欠条同时有效为前提。而三张欠条同时有效又要以2月11日的欠条的日期应是涂改之前的日期——即2月10日成立为条件。这一事实基本上可以从录音资料得到证明。 原告所提供的电话录音资料有如下对话： “金：2003年2月10日一张欠条是多少？ 季：一张欠条是150000元。 金：在2003年2月10日还有一张欠条是多少？ 季：还有一张欠条是139000元。 金：那在2003年2月10日二张欠条共欠我多少？ 季：2003年2月10日二张欠条共计289000元。 金：还有一张46400元没有结帐款要加进去。 季：那下面写了，那笔款是写在第三项，包括小李欠你的款我都写在第三项。 金：那个总数欠款要加进去。还有小李（李某某）那帐，一张是领去材料款2558元，还有一张领去款4200元。 季：小李这帐算欠在我头上。小李领去款我来替你还清，因为小李拿不到我来替你拿。算我帐上也行。小李这帐也算我的了。你也不受损失，我来替你还清。” 这段对话可以证明两点事实：第一、150000元的欠条是被告在2003年2月10日出具的，而不是2月11日出具的；第二、被告确认的欠款合计为342158元，与原告的主张一致。 因此，原告提供的电话录音与待证事实有较密切的关联性。 但是，电话录音没有能够对“以前一切条子、帐目作废，结至今天为止”的备注内容的否定，作出任何解释。而且，150000元的欠条和139000元的欠条均有上述相同内容的备注。 4. 本案录音证据的合法性 证据的合法性是指证据的形式与收集过程必须符合法律的规定。根据最高人民法院作出的法复（1995）2号《关于未经对方同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，本案原告提供的电话录音，是原告单方录制的，其中又存在疑点，因此它不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据。但对该批复我国法学界存在着不同的看法，认为从这几年的审判实践效果看，采用这种证据的判断标准，无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。因为实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全的情形是极其罕见的。因此最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，已经放宽了这种限制，只要不是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，其他情形不得视为非法证据。那么本案原告的电话录音应视为合法。 原告不服一审判决而提起上诉。二审法院于2006年4月开庭审理此案，并采信了原告的录音证据。两审法院对此案审理的事实和证据基本相同，但作出了截然相反的裁决，其原因何在？关键的问题在于两审法院法官对录音证据的证明力的认识不同，从而形成了不同的自由心证。因此，本案也向立法界和法学研究者提出了一个新课题：如何确定视听资料的证明力标准仍然是一个需要认真思考和亟待解决的现实问题。 二、被告确认的欠款合计为342158元，与原告的主张一致。 因此，原告提供的电话录音与待证事实有较密切的关联性。 4. 本案录音证据的合法性 证据的合法性是指证据的形式与收集过程必须符合法律的规定。根据最高人民法院作出的法复（1995）2号《关于未经对方同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，本案原告提供的电话录音，是原告单方录制的，其中又存在疑点，因此它不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据。但对该批复我国法学界存在着不同的看法，认为从这几年的审判实践效果看，采用这种证据的判断标准，无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。因为实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全的情形是极其罕见的。因此最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，已经放宽了这种限制，只要不是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，其他情形不得视为非法证据。那么本案原告的电话录音应视为合法。 原告不服一审判决而提起上诉。二审法院于2006年4月开庭审理此案，并采信了原告的录音证据。两审法院对此案审理的事实和证据基本相同，但作出了截然相反的裁决，其原因何在？关键的问题在于两审法院法官对录音证据的证明力的认识不同，从而形成了不同的自由心证。因此，本案也向立法界和法学研究者提出了一个新课题：如何确定视听资料的证明力标准仍然是一个需要认真思考和亟待解决的现实问题。
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