【内容提要】长期以来，我国大陆的民法学研究重制度研究，不太重视个案研究。由于我们是成文法国家，没有判例法，我们的司法实务也重法条理解，不重案例研讨。其实，个案包含着许多的法律问题，法律作为一门科学的博大和精微很大程度体现在个案之中，个案研究也具有很高的学术价值。本文拟从《最高人民法院关于中国工商银行湘潭市板塘支行与中国建筑材料科学研究院湘潭中间试验所及湘潭市有机化工厂的借款合同纠纷一案的复函（[2001]民监他字第9号）》中，分析故意以背于善良风俗加损害于他人的侵权行为和其他相关的法律问题。
【关键词】 请求权基础 故意以背于善良风俗加损害于他人 侵权行为
一、问题之缘起和说明
长期以来，我国大陆的民法学研究重制度研究，不太重视个案研究。由于我们是成文法国家，没有判例法，我们的司法实务也重法条理解，不重案例研讨。其实，个案包含着许多的法律问题，法律作为一门科学的博大和精微很大程度体现在个案之中，个案研究具有很高的学术价值。我国虽然不实行判例法，但是，最高法院的个案对司法实务具有重要的指导作用，最高法院的个案答复代表最高法院对某一类型案件的处理态度，对某一法条的权威理解，非常值得司法实务界和学术界研究。我国台湾著名民法专家王泽鉴教授长期重视民法的判例和学说的研究，注重“发现含蕴于个案之中的法律原则，创造了一个理论与实务有机结合的民法学术体系”【1】，海内外评价极高，王泽鉴教授八大册巨著《民法学说与判例研究》得到了学术界的极高评价。笔者研读王泽鉴教授的著作之余，不免有东施效颦之想，尝试从个案中进行民法研究。
《民法通则》公布以来，对侵权行为一般条款只有第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，且该规定存在着措辞不简练、用词不准确等毛病【2】，司法实务也缺少对侵权行为的类型化研究。笔者认为《最高人民法院关于中国工商银行湘潭市板塘支行与中国建筑材料科学研究院湘潭中间试验所及湘潭市有机化工厂的借款合同纠纷一案的复函（[2001]民监他字第9号）》（以下简称“9号复函”），系最高法院对故意以背于善良风俗加损害于他人的侵权行为类型的规定，对司法实务具有重要的指导作用，同时笔者也对9号复函存在的其他法律问题进行了分析，以期抛砖引玉，推动个案研究。
二、基本案情及9号复函内容
(一)案件情况
1993年2月5日至1993年7月13日，湘潭市有机化工厂（以下简称“有机化工厂”）为购买原材料先后三次向中国工商银行湘潭市板塘支行（以下简称“板塘工行”）下属银鹰物资贸易公司（以下简称“银鹰公司”）借款共计150万元。由于有机化工厂出现了严重亏损，致使银鹰公司的借款无法收回。1994年7月2日，中国建筑材料科学研究院湘潭中间试验所（以下简称“中试所”）为响应湘潭市人民政府搞活湘潭经济、鼓励外地驻湘单位引资的号召，以科技开发的名义，由其主管部门中国建筑材料科学研究院担保，从中国信息信托投资公司贷款200万元（年利率为10．89％）汇到了中试所的开户行板塘工行账户，并告知板塘工行将此笔贷款交由其安排使用。板塘工行为能从有机化工厂收回其下属银鹰公司的借款，虽明知企业之间不能相互借贷，仍出面找到有机化工厂，要求有机化工厂向中试所借钱来偿还欠银鹰公司的借款，并自行拟好了有机化工厂与中试所间的借款协议。有机化工厂则在该借款协议上签字并加盖了公章。1994年7月20日，板塘工行持已加盖了借款单位有机化工厂公章的借款协议来到中试所要求其将200万元借给有机化工厂。该借款协议载明：“有机化工厂请求中试所解决资金困难，周转使用，中试所同意将200万元借给有机化工厂周转使用，借款期限从1994年7月20日至1995年7月20日止，利率（月息）159‰；有机化工厂每半年清付一次利息给中试所，借款如要延期，则要征得中试所同意，否则按逾期日加罚20％的利息。”板塘工行在协议上签署了“同意监督归还本息”的字样。中试所随即也在借款协议上签字并加盖了公章。但此时板塘工行并未将有机化工厂借款还债的真实用途告知中试所。同日，有机化工厂即将200万元的借款用以偿还了欠板塘工行下属的银鹰公司的借款本金200万元和利息46．08万元。此后，有机化工厂于1994年9月14日、1995年7月5日先后两次付给中试所利息合计16万元。但借款到期后，有机化工厂由于无力偿还剩余的借款本息，酿成纠纷。银鹰公司现已歇业，所有债权债务均由其主管部门板塘工行负责进行清理。
（二）原审法院审理情况
一审法院审理后认为，中试所与有机化工厂所签订的借款协议违反了有关金融法规，系无效协议。中试所从北京借来之款，并非自身需用，而是为了搞活湘潭经济，款到账上后，中试所告知板塘工行叫其安排使用是正确的。板塘工行明知有机化工厂严重负债，无力在期限内偿还200万元贷款，为了达到既为其下属公司收回贷款，自己又不承担民事责任的目的，置企业之间不能相互借贷的明确规定于不顾，玩弄手段促成中试所与有机化工厂签订借款协议，尔后不将此款投入企业用于发展生产，而是扣还了其下属公司发放给有机化工厂难以收回的贷款，其行为严重侵害了中试所的合法权益，是引起纠纷的主要原因，应当承担返还本金及原借款利息的主要责任。有机化工厂在自己无力偿贷的情况下，配合板塘工行，拿中试所从外地借来的款项偿还所欠银鹰公司的借款，对纠纷的引起亦有一定的责任，应承担借款利息的部分责任。中试所直接与有机化工厂签订借款协议违反了金融法规的有关规定，对纠纷形成亦有责任，应对借款利息，承担相应的责任。板塘工行提出自己不是本案的被告，更不应承担民事法律责任的理由与事实不符，不予支持。根据《 中华人民共和国经济合同法 》 第十六条 第一款、《 中华人民共和国民法通则 》 第一百零六条 第二款的规定，并经院审判委员会讨论决定，判决：一、板塘工行返还中试所借款本金200万元，二、借款本金200万元，从1994年7月21日起至返还之日止，按月利率15‰计息，由板塘工行承担70％付给原告。有机化工厂承担20％付给原告。中试所承担10％。案件受理费24000元，由板塘工行承担16800元，有机化工厂承担4800元，中试所承担2400元。
（三）最高法院复函情况
板塘工行不服，向湖南省高级人民法院提起上诉，称其不是借款协议的当事人，不应作为本案被告；中试所这笔借款与其没有任何法律上的关联，该行从始至终没有收到过这笔借款，也没有实施侵害中试所的行为。因此，不应承担还款责任。湖南省高院研究后意见分歧，就本案向最高法院请示。请示的问题是：1、板塘工行的行为是否构成侵权？2、板塘工行的行为若不构成侵权，在本案中板塘工行是否应当承担责任？该承担何种民事责任？
最高法院答复认为：一、中试所向法院主张权利时，诉讼请求是返还借款本金和利息。中试所与有机化工厂之间系因借款产生的纠纷，故该案应定性为借款合同纠纷。二、有机化工厂与中试所签订的借款协议，违反了企业之间不能相互借贷的有关规定，原审认定协议无效是正确的。板塘支行明知企业之间不能相互借贷，与有机化工厂已根本无能力还款的状况下，为了下属公司能收回贷款，自己又不承担民事责任，利用中试所对其的信任，与有机化工厂恶意串通，向中试所故意隐瞒借款的真实目的，并积极促成有机化工厂与中试所签订了不具有真实意思表示的借款协议，将到期不能收回借款的风险转嫁给了中试所。板塘支行和有机化工厂的行为，已对中试所构成欺诈。由此造成借款协议无效的后果，有机化工厂与板塘支行应承担连带赔偿责任【3】。
三、分析及研讨
（一）请求权基础
要分析板塘支行是否应当承担责任和承担多大的责任，则首先应当研讨中试所的请求权基础。王泽鉴教授认为，请求权基础的寻找是处理实例问题的核心工作。所谓请求权的基础就是，“谁（原告）得向谁（被告），依据何种法律规范，主张何种权利”这种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础【4】。请求权基础的分析方法是德国民法学者非常推崇的一种民法思维方法，对法官裁判案件以及法律学人研究案例具有重要指引作用，有助于养成严谨的法律思维习惯。请求权基础的分析方法主要包括几步。第一步判断请求权的性质。首先判断是确认之诉、形成之诉还是请求之诉。其次判断请求权的内容即谁基于何种理由向谁提出何种请求。第二步初步检索请求权。民法上当事人的请求权依其内容主要按以下顺序进行检索：（1）契约上请求权；（2）无权代理等类似契约关系上的请求权；（3）无因管理上请求权；（4）物权关系上请求权；（5）不当得利请求权；（6）侵权行为损害赔偿请求权；（7）其他请求权。这些请求权依次寻找，有助于养成邃密深刻的思考习惯。第三步是请求权基础的分析。这里所谓的请求权基础，既可以是法律规范，也可以是如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据，要将该规范构成要件进行具体的分解【5】。就本案来说，要分析的问题是原告中试所依据何种法律规范向被告板塘支行主张权利，即中试所主张权利的法律依据是什么。
（二）构成违约还是侵权
1、违约责任请求权基础分析
按照请求权基础的思考顺序，本案应首先寻找契约上给付请求权。本案中签订借款协议的双方是有机化工厂与中试所，板塘支行只是积极促成有机化工厂与中试所签订了借款协议，尽管在借款过程中板塘支行利用了中试所对其的信任，与有机化工厂恶意串通，向中试所故意隐瞒借款的真实目的，但是板塘支行不是借款合同的当事人或担保人。中试所要求板塘支行承担契约上的偿还责任没有相应的请求权规范支持，故中试所要求板塘支行承担借款合同上的偿还责任没有法律依据。
2、侵权责任请求权基础分析
（1）一般侵权行为的类型
本案中试所主张契约上的请求权找不到相应的请求权基础，应当进一步检索其他请求权，侵权行为损害赔偿请求权在本案中应当着重考虑。特殊侵权行为要求有法律的明文规定，本案中显然不符合特殊侵权行为的构成要件，应着重考虑一般侵权行为。一般侵权行为的类型主要有三种，一是故意或过失不法侵害他人权利，二是故意以背于善良风俗加损害于他人，三是违反保护他人的法律【6】。故意过失不法侵害他人权利的侵权行为所侵害的权利主要是指私权而言，包括人格权、身份权、物权、知识产权等，但是不包括债权，因为债权属于相对权，不具有典型的社会公开性，如果故意过失不法侵害他人权利的行为包括债权有可能干预债务人的意思自由及影响社会经济生活的正常竞争。本案中中试所所受到的损害主要是不能按时收回到期债权，系债权被侵害，不符合第一种侵权行为类型。所谓违反保护他人之法律主要是指行为人违反了防止危害权益或禁止侵害权益的法律，致使生损害于他人。本案中板塘支行也没有违反了防止危害权益或禁止侵害权益的法律，也不成立该种侵权行为的类型。
（2）故意以背于善良风俗加损害于他人之侵权行为
本案应重点考虑板塘支行是否构成故意以背于善良风俗加损害于他人之侵权行为。这种侵权行为有以下构成要件：①须故意以违背善良风俗之方法加害。善良风俗是国民的一般道德观念，须故意以背于善良风俗之方法加损害他人。②须侵害权利以外之其他利益。若侵害的是权利，则以故意或过失为行为要件，若侵害的是权利以外之利益，则以故意背于善良风俗之行为为要件。③须符合一般侵权行为的其他构成要件。如有自己之加害行为，发生损害，加害行为与损害后果之间有因果关系【7】。
对于故意以背于善良风俗加损害于他人之侵权行为，梅仲协认为有以下类型：①经济的斗争，而违反良俗者。如以不正当方法，煽惑罢工、怠工、或抵制他人之商品，致令受莫大之损失。②以违反善良风俗之方法，侵害债之关系者。如以诈术使被害人与第三人订立契约，或阻碍其契约之订立，或唆使债务人故意不履行债务，致债权人受有损害者。③滥用所有权，致他人受不利者。如故意以房屋供他人开设妓馆，致相邻人以女子寄宿舍业者，蒙受损害。④当事人以不正当方法，妨害诉讼之进行。如明知无益，而提起抗告，以延宕时日【8】。黄立教授认为故意以背于善良风俗加损害于他人之侵权行为包括如下类型：①欺骗。如，就他人为重要之财产处分所依据之资料，故意给予非正确之消息、咨询与建议等，使他人为不当之财产处分；②营业竞争之不正当行为。如鼓励他人的职员跳槽；③侵害个人权利地位及人格自由发展。如医生甲对乙之精神状况，做不实鉴定，使其受禁治产宣告；④权势之滥用；⑤滥用经济上之独占地位；⑥对婚姻关系之侵害。如夫与人通奸，对妻构成之侵害【9】。
本案中板塘支行明知企业之间不能相互借贷，在有机化工厂已根本无能力还款的状况下，为了下属公司能收回贷款，利用中试所对其的信任，与有机化工厂恶意串通，向中试所故意隐瞒借款的真实目的，并积极促成有机化工厂与中试所签订了借款协议，将到期不能收回借款的风险转嫁给了中试所。板塘支行的行为故意违背了商业活动中诚实守信的善良风俗，致使中试所不能收回到期债权造成损害，符合故意以背于善良风俗加损害于他人之侵权行为之构成要件。至于板塘支行与有机化工厂恶意串通，有共同故意，构成共同侵权行为，应无疑义。在笔者看来，《9号复函》最重要的价值就是确定他人与借款人恶意串通，损害债权人利益，应承担故意以背于善良风俗加损害于他人之侵权责任。
（3）对《民法通则》第106条第2款的理解
在从学理上论证了板塘支行的行为构成故意以背于善良风俗加损害于他人之侵权行为之后，还存在一个问题，法院判决的法条依据，即法院所支持原告请求权的请求权基础。《民法通则》第106条规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”该条共3款，第1款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”系违约责任的规定，第3款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”系无过错责任的规定，第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”系侵权责任的规定，通说认为该款的规定系侵权行为的一般条款【10】。本案中板塘支行故意以背于善良风俗加损害于他人之侵权行为是否适用106条第2款的规定系法律解释问题。笔者认为106条第2款能够涵盖故意或过失不法侵害他人权利、故意以背于善良风俗加损害于他人、违反保护他人的法律等侵权行为的类型。理由是，故意或过失不法侵害他人权利、故意以背于善良风俗加损害于他人、违反保护他人的法律，均可认定为有过错；侵犯国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身解释时应当包括人身权、财产权和其他的人格利益和财产利益。本案中板塘支行与有机化工厂共同侵害了中试所的债权属于侵犯财产利益。
（三）《9号复函》中存在的其他问题
1、案由的确定
本案中，最高法院认为中试所向法院主张权利时，诉讼请求是返还借款本金和利息，中试所与有机化工厂之间系因借款产生的纠纷，故该案应定性为借款合同纠纷。笔者认为民事案件的案由反映案件的民事法律关系的实质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。法院审判中确定案由的根据是法院处理该案中所认定争议事实的法律关系【11】，如果案件的案由确定为合同纠纷，则法院将按照合同的法律规定处理该案。如果确定为侵权纠纷的案由的话，则按侵权的法律规定处理该案。实质上，确定案由最重要的依据是请求权基础，如果法院最后判决所支持的原告的请求权基础是合同的法律规定的话，则案由为合同纠纷，如果法院最终判决所支持的原告的请求权基础是侵权的法律规定的话，则案由为侵权纠纷。如果某一案件涉及侵权责任与违约责任的竞合的问题是，则以最终判决是按侵权还是按违约处理来确定案由，如按侵权处理为侵权纠纷，如按违约处理为合同纠纷【12】。本案中中试所与有机化工厂之间系因借款产生的纠纷，并不一定就是借款纠纷，如上文分析，中试所要求板塘支行承担偿还责任，只能是板塘支行构成侵权，故本案的案由定侵权纠纷较为妥当。
2、复函的说理问题
最高法院认为本案中板塘支行和有机化工厂的行为，已对中试所构成欺诈，由此造成借款协议无效的后果，有机化工厂与板塘支行应承担连带赔偿责任。但是，板塘支行和有机化工厂的行为构成欺诈，为何一定要承担赔偿责任，承担赔偿责任的理由是因为违约还是因为侵权还是因为其他原因?该复函说理不明确。另外，认为应当判决板塘支行和有机化工厂承担责任要根据哪一条法律，即法院所支持的原告中试所的请求权基础是什么也不明确。导致复函在同类案件中援引会存在困难，同时也看不出最高法院对某一法条（如本案中的《民法通则》第106条第2款）解释的态度。所以，这个复函显得说理不太充分。
四、结语
判例能推动法律的发展，尤其是最高法院的判例，法官对法条的理解和适用主要是通过判例来体现的。本文通过对最高法院《9号复函》的分析和研讨，认为最高法院的《9号复函》构成了对《民法通则》第106条第2款的重要解释，在司法实务中确立了故意以背于善良风俗加损害于他人之侵权行为类型，但说理有不足之处。虽然我国不实行判例法，但是最高法院的这一复函无论是对司法实践还是法学研究都具有重要的参考价值。我们期待有更多的实务界人士和理论界人士关注最高法院的案例，也期待通过学术研究和批评使司法实务进一步完善。
注释：
【1】，参见王泽鉴《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，出版说明。
【2】，参见张新宝《侵权行为法的一般条款》载《法学研究》第135期，第56页。
【3】，该案的案情和9号复函的内容载《最高人民法院请示和答复》，中国法制出版社2004年版，第392至396页。
【4】，参见王泽鉴《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社，第50至53页。
【5】，参见王利民《民法案例分析的基本方法探讨》http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=13429。
【6】，参见王泽鉴《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版第202至214页。关于侵权行为的类型化问题，大陆民法学者研究较少，尤其是一些重要的民法教材都没有涉及，如高等政法院校法学主干课程教材江平主编的《民法学》中国政法大学出版社2000年版，面向21世纪课程教材魏振瀛主编的《民法》北京大学出版社与高等教育出版社2000年联合出版均未涉及到一般侵权行为的类型化问题。
【7】，参见孙森炎《民法债编总论》（上册），法律出版社，2006年版，第175页。
【8】，参见梅仲协《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第190页。
【9】，参见黄立《民法债篇总论》，中国政法大学出版社，2002年版，第280至282页。
【10】，参见前引2。
【11】，参见最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》的通知》法发【2008】11号。
【12】，本文为论述方便，对案由的确定只以合同纠纷和侵权纠纷来分类，事实上即使是合同纠纷也还可以细分为买卖合同纠纷、借款合同纠纷等，在借款合同纠纷中也还可以细分为企业借款纠纷、民间借贷纠纷等，同理，侵权纠纷的案由也还可以细分。
（作者单位：湖南省邵东县人民法院）
