近年来，我省商业秘密侵权纠纷案件呈上升趋势，但是，有关法律规定的具体操作性尚待完善。省法院根据法律规定和我省审理商业秘密侵权纠纷案件的具体情况，在充分调研并征求有关部门和部分中级人民法院意见的基础上，经过多次修订，形成了《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》。现将《意见》印发给你们，请在下发之日起试行。试行中有何问题和建议，请及时报告省法院民三庭，以便进一步修订。

二00五年三月二日

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）以及最高人民法院有关司法解释等规定，结合商业秘密侵权纠纷案件审理的具体情况，制定本意见。

一、商业秘密的认定

根据《反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

构成商业秘密的技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验做出的产品、工艺、材料及其他改进等技术方案。包括以物理的、化学的、生物的或其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、配方、诀窍等形式的技术和技术信息。

构成商业秘密的经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息。包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。

（一）判定某一技术信息或经营信息是否构成商业秘密，应从以下几个主要方面进行审查1.商业秘密应是处于秘密状态的技术信息和经营信息。即信息未被任何人向社会公开，不为公众所知悉，未向不特定的人员透露。审查商业秘密的秘密性应考虑以下几点：

（1）审查确定技术、经营信息的公开程度。对于完全未公开过的信息，应认定其具有秘密性，一项完整的信息，如仅被部分公开，则未公开的部分仍应为处于秘密状态的信息。

（2）审查确定技术、经营信息的公开范围。信息仅在特定范围内公开，不特定其他人没有得知，可根据具体情况确定该信息未丧失秘密性。单位职工因业务需要掌握了该信息，不能认定向社会公开，仍认定其秘密性。

（3）他人窃取权利人的技术、经营信息，但尚未向外扩散的，仍认定该信息的秘密性，侵权人公开披漏该信息后，其秘密性丧失。

（4）权利人使用其技术、经营信息制造的产品公开出售，不能因此认为该信息已被公开，信息的秘密性仍然存在。

2.商业秘密应是具有价值性和实用性的技术信息和经营信息。价值性是指商业秘密通过现在或将来的使用，能够为权利人带来现实的或潜在的经济利益。实用性是指通过商业秘密的实际运用可以为权利人创造出经济上的价值。判断技术、经营信息的价值性和实用性，应注意考虑信息能否应用于生产实践及经营管理，以及是否能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或市场竞争的优势。

（1）商业秘密的经济价值和实用性，可以结合技术、经营信息与经营者经济利益的内在联系，考察信息是否有利用价值，丧失其秘密性对经营者有无影响，该信心能否为权利人的生产经营活动提供直接的、间接的帮助等诸因素进行认定。

（2）权利人的技术、经营信息有无经济价值、实用性，各方当事人对此没有争议的，人民法院一般不就该问题主动进行审查。

3.商业秘密应是权利人采取了合理的保密措施加以保护的技术信息和经营信息。权利人是否采取了合理的保密措施，应从权利人所采取保密措施的形式、对象、范围等方面综合审查，一般可以同一行业中公认的对某一类信息应采取的保密措施作为保密措施是否合理的参考标准。

下列情况的保密措施可以认定是合理的：

（1）权利人建立了保密制度，将有关信息明确列为保密事项。

（2）权利人未制定保密制度，但明确要求对某项信息予以保密。

（3）权利人建立了保密制度，虽未明确某一信息是商业秘密，但按照其保密制度的规定，属于保密范围的信息。

（4）权利人向他人披露、提供某一信息时，在相关的合同或文件中明确要求对开发的技术进行保密。

（5）权利人与他人合作开发或委托开发一项新技术，在合同中明确要求对开发的技术进行保密。

某些信息依其属性即可表明属于秘密状态的，权利人无需采取其他保密措施。如权利人在其开发的软件上进行加密，同时制作了解密软件。

经国家有关机关确定为国家秘密的信息，无论权利人是否采取保密措施，均不影响该信息构成商业秘密。

（二）构成商业秘密的客户名单的认定问题

客户名单是经营信息的表现形式之一，能否成为商业秘密，必须审查是否具备商业秘密的法律特征。

判定客户名单是否构成商业秘密，应从以下几个方面考虑：

1.客户名单具有特定性。受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于可以从公开渠道获得的普通客户的名单。

2.单独的客户名称的列举不构成商业秘密。客户名单的内容应包括客户名称、客户联系方法、客户需求类型和需求习惯、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等综合性客户信息。

3.客户名单具有稳定性。受法律保护的客户名单中的客户群应是权利人经过一定的努力和付出，包括人、财、物和时间的投入，在一定时间段内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户。

4.客户名单具有秘密性。受法律保护的客户名单应是权利人采取了合理的保护措施予以保护的客户信息，他人无法通过公开途径或不经过一定的努力和付出而获得。

5.审查客户名单是否构成商业秘密，还应注意考虑权利人开发客户名单所耗费的人力、财力以及他人正当获取客户名单的难易程度。

二、商业秘密侵权行为的认定

商业秘密侵权行为是行为人实施了《反不正当竞争法》和有关商业秘密保护法律、法规的禁止性规定，侵犯他人商业秘密的违法行为。认定某一行为是否构成商业秘密侵权行为，可以依以下步骤进行：

1.审查权利人所诉受到侵害的技术、经营信息是否为一项有效的商业秘密。进行该项审查工作应查明权利人起诉请求中认为受到侵害的商业秘密是否实际存在，其请求给予法律保护的技术、经营信息是否具备商业秘密的法律特征，权利人的商业秘密的具体内容和表现形式，即权利人商业秘密的“秘密点”所在。

2.查明被诉侵权人所使用的技术、经营信息与权利人的商业秘密是否相同。

3.审查被诉侵权人对权利人的商业秘密是否有合法的使用权，即合理使用抗辩。存在下列情形，可以认定被诉侵权人享有合法使用权：

（1）被诉侵权人自行创造、构思出与权利人相同的商业秘密。

（2）从其他合法权利人受让的商业秘密。

（3）在权利人疏忽情况下善意取得商业秘密。

（4）商业秘密权利用尽，商业秘密的有形产品在市场流通过程中，被诉侵权人的获取、销售、使用行为。

（5）被诉侵权人通过反向工程取得商业秘密。

反向工程是对合法取得的终端产品的拆卸、破解，从而得出其构造、成分以及制造方法或工艺的行为。

接触、了解权利人技术秘密的人员通过回忆、拆解终端产品获取权利人技术秘密的行为，不能构成反向工程。

4.查明被诉侵权人是否通过实施法律所禁止的行为获取权利人的商业秘密。这些行为的主要表现形式有：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。

（3）职工违反权利人有关保守商业秘密的要求或合作单位违反保密约定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。

（4）从权利人离职职工处获取并违法使用权利人商业秘密。

（5）被诉侵权人从其他侵权人处取得并使用明知为权利人商业秘密的技术和经营信息。

（6）法律规定的其他侵犯商业秘密的行为。

三、商业秘密侵权诉讼中的竞业禁止问题

1.竞业禁止是指生产、经营单位通过与职工签订合同，约定职工在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务，单位向职工支付一定数额的补偿费，以减少不正当竞争的方式。

2.生产、经营单位与职工签订竞业禁止协议，约定禁止职工离职后从事某项职业，并给予适当补偿的。协议只要不违反相关法律规定，应认定其效力。

3.竞业禁止协议约定内容的审查要点：

（1）竞业禁止协议应由单位职工自愿承诺。包括劳动、用工合同约定、认可或默认单位有关规定等。

（2）竞业禁止协议目的应合理。竞业禁止协议应是为了保护权利人的商业秘密，而非限制职工自由择业和公平竞争。

（3）竞业禁止协议中被禁止主体应适当。协议禁止的对象可以是接触或可能接触重要商业秘密的职工，也可以是其他职工。

（4）竞业禁止协议所禁止的行业范围，应与职工任职期间所接触或可能接触的商业秘密的范围相对应。

（5）竞业禁止协议应约定单位对职工在职、离职时以及离职后竞业禁止期间给予相应的经济补偿。单位未给予相应经济补偿的，职工离职后的自由择业不应受竞业禁止的限制，但职工应对其任职期间所知悉的原单位的商业秘密负有保密义务。

4.职工未单位签订竞业禁止协议，仍应对其任职期间所知悉的原单位商业秘密负有保密义务。

5.涉及竞业禁止的侵权纠纷中，在权利人提出证据证明被诉侵权人违反竞业禁止约定披露、使用或允许他人使用商业秘密后，应将举证的重心转移至被诉侵权人，由被诉侵权人举证证明其恪守约定或反诉竞业限制约定违法，披露使用商业秘密有正当、合法、善意的根据等。否则，被诉侵权人应承担相应的举证不力的责任。

6.对于违反竞业禁止行为的认定，应从被诉侵权人有无违反竞业禁止约定要求，披露或使用权利人商业秘密的故意或过失，被诉侵权人披露、使用商业秘密是否与权利人商业秘密失密以及由此造成的损害有因果关系等方面综合考虑。

四、商业秘密侵权诉讼中保密协议问题

1.生产、经营单位可以按照有关法律规定，与本单位的职工签订保密协议或者在劳动合同中签订保密条款，约定各自的权利和义务，依法保护商业秘密。

2.因工作接触、了解单位商业秘密的职工，未与原单位签订保密协议，任职期间和离职后，仍应对其知悉的单位的商业秘密负有保密义务。

3.职工的保密义务维持时间一般应为职工在职期间和离职后，直至单位商业秘密失效时止。保密协议约定职工保密期限或单位应对职工的保密义务支付相应报酬等，一般从其约定。

4.商业秘密权利人起诉离职人员违反保密协议条款约定，披露、使用其商业秘密，而离职人员反诉原单位（即权利人）违反约定，不支付相应报酬或补偿费的，可以合并审理。

5.商业秘密纠纷案件中，违约与侵权竞合发生时，权利人选择违约之诉或侵权之诉主张权利，人民法院应予准许。

6.对于通过非适当方式到其他单位任职并披露、允许接收单位使用原单位商业秘密的职工，权利人可将职工与接收单位作为共同被告起诉。

五、商业秘密侵权诉讼中当事人的举证责任

商业秘密侵权诉讼中当事人的举证责任，应严格按照《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》合理分配。结合商业秘密侵权诉讼的特点，在确定各方当事人举证责任时应注意以下几点：

1.权利人在起诉时应提交含有其商业秘密载体的证据，指明其商业秘密的实际存在以及商业秘密体现的位置及内容，将商业秘密的范围界定明确、清楚，并证明商业秘密本身的合法性，包括依商业秘密的构成要件证明技术、经营信息为商业秘密和获得该商业秘密的途径合法等。

2.被诉侵权人对涉及权利人所诉的商业秘密的内容进行举证抗辩中，人民法院应注意审查被诉侵权人提出的诸如诉讼所涉的商业秘密并不存在，被诉侵权人通过“反向工程”取得商业秘密，被诉侵权人以合法手段获取商业秘密等证据，并逐一加以甄别，作出判断。

3.被诉侵权人提出的公知技术的抗辩，应由被诉侵权人举证公知技术的载体。应审查公知技术内容的公开范围和程度，以及依照公开的技术内容能否得出与权利人商业秘密相同的生产、经营结果等。

4.权利人提出相应证据证明被诉侵权人非法获取权利人商业秘密，经查实后，可依权利人证据认定被诉侵权人侵权行为成立。

5.审理商业秘密侵权案件应坚持“谁主张，谁举证”的一般举证原则，同时，针对不同诉讼阶段可以实行一定条件下的举证责任倒置。

权利人仅提出证据证明被诉侵权人使用的技术、经营信息与其商业秘密有一致性或相同性，且侵权人有获取商业秘密的条件，并无其他直接证据，此种情况下，可适用举证责任倒置。由被诉侵权人举证证明其获取该信息所采取手段、途径的正当性，否则，可以认定被诉侵权人通过非法手段获取权利人商业秘密。

六、商业秘密侵权诉讼中侵权民事责任的承担

商业秘密侵权诉讼中的民事责任是侵权行为人违反《反不正当竞争法》及其他商业秘密保护的法律规定，侵犯他人商业秘密，给被侵害的经营者造成损害，依法应承担的民事责任。

侵权行为人民事责任的承担，应按照《反不正当竞争法》、《中华人民共和国民法通则》的有关规定，实行“过错责任”原则。侵权行为人应承担的民事责任主要有：停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等。人民法院应根据当事人的具体诉讼请求，依据查明事实作出相应的判定。

侵权行为人承担的民事赔偿责任，应为因其侵权行为给商业秘密权利人造成的实际损失，以权利人的实际损失得到“填平”和“弥补”为限，不实行惩罚性的民事赔偿。

1.对于侵权行为人停止侵权时限一般综合考虑商业秘密本身的性质、技术含量的多少，掌握的难易程度。如诉讼中商业秘密仍处于除当事人之外的秘密状态，一般判令侵权行为人应在该商业秘密被公开之前不准披露、使用的永久性保护。

对于某种商业秘密（如客户名单），其特殊性决定了长期禁止侵权行为人使用该商业秘密的内容将影响其生计。如当事人未约定竞业禁止情况下，无限期地禁止离职的员工使用其在任职期间所知悉的客户名单，往往会严重影响离职员工的生计。对于此情况下受到侵害的商业秘密，可以考虑在一定适当的期限内禁止侵权行为人使用，而不是一概的判令无限期的予以保护。

2.侵权行为人应承担的民事责任，针对侵权商业秘密的不同行为表现形式，可依当事人的诉讼请求做出相应的判令：

（1）对于非法获取他人商业秘密的行为，一般判令侵权行为人返还商业秘密的载体，并不准泄露该商业秘密。

（2）对于披露他人商业秘密的行为，一般判令侵权行为人赔偿经济损失，披露人在一定期限内不准使用该商业秘密。

（3）对于违法使用他人商业秘密的行为，一般判令侵权行为人停止侵权行为、赔偿权利人经济损失，具体标准为权利人受到损失或侵权行为人在侵权期间因侵权所获得的利润。权利人对该两种计算方法有选择权。以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失计算赔偿额，应主要考虑下列因素：商业秘密的成熟程度，商业秘密的利用周期长短以及是否可重复利用，商业秘密的许可使用和转让情况，市场的容量和供求关系，受侵害的权利人生产、经营收入的实际减少量、商业秘密研制开发的成本等。

以侵权行为人因侵权行为获得的利益计算赔偿数额，由侵权行为人赔偿权利人在侵权期间因侵权所获得的利润。侵权行为人因此所节约的研制、开发成本等可以作为确定赔偿数额的参考。

3.权利人请求赔偿制止侵权行为而产生的费用，如调查费用、律师代理费用等，只要有相应的合法证据，且该部分支出在合理限度之内，可以予以保护。

4.侵权行为人非法所得和权利人受到损失数额的证据难以收集的，人民法院可以参照有关法律和司法解释的规定在5000元～50万元范围内酌定侵权赔偿数额。酌定赔偿数额应综合考虑受到侵害的商业秘密的性质、技术含量、掌握的难易，权利人利用商业秘密从事生产、经营的时间和规模、权利人为获取该信息所投入的人力、财力以及侵权行为以权利人的生产、经营造成影响的大小等因素。

七、商业秘密侵权诉讼中技术鉴定问题

1.商业秘密侵权诉讼中的技术鉴定，是指商业秘密侵权案件审理过程中，依照规定的程序、形式和要求，由鉴定机构对案件所涉技术信息内容进行审查和评价，做出科学、正确结论的过程。

2.当事人申请鉴定的，人民法院应根据查明案件事实的需要审查决定鉴定与否。当事人的申请内容与其诉讼主张无关的，应予驳回。人民法院一般不应主动进行鉴定，也不应主动超过当事人申请的范围进行鉴定。负有举证责任的一方当事人不申请鉴定，人民法院应向其说明举证要求和法律后果，根据案情需要可依职权委托鉴定。

3.人民法院同意当事人鉴定申请的，应由当事人协商确定有鉴定资格的机构和人员，协商不成的，由人民法院指定，并通知当事人在合理的期限内对鉴定机构、鉴定人员的资格或者申请回避等提出意见。

4.鉴定结论的形成及其运用应贯彻客观公正、科学权威的原则。作为鉴定对象的技术信息应是当事人争议的客观存在的案件事实，鉴定的过程和鉴定结论的质证等方面必须公正、公平，鉴定结论应实事求是，建立在充分科学依据的基地上，内容正确、表达准确。

5.人民法院决定委托鉴定后，应要求当事人明确鉴定的对象及其范围，主要包含权利人所诉被侵权商业秘密是否为公知技术，被侵权人使用的技术与权利人商业秘密相同与否等。还应要求当事人在指定限期内提交完整的资料供鉴定使用，否则，承担鉴定结论对其不利的后果。

6.人民法院只能就专业技术事实提出鉴定委托，权利人的技术、经营信息是否构成商业秘密，被诉侵权人是否侵权等不是委托鉴定的范围，应由人民法院根据相应证据做出判定。

7.鉴定人应当出庭接受当事人质询，鉴定结论要经过当事人质证才能作为定案依据。

8.鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用等情形的，当事人申请重新鉴定的，应予准许，不得通过补充鉴定、重新质证、补充质证等方式处理。

八、商业秘密侵权诉讼中专家证人问题

专家证人是指在民事诉讼中依据其专业知识对相关案件事实出具专家证言，或出庭对有关案件事实做出专业技术性陈述，以辅助人民法院查明案件事实的人员。

专家证人出具的证言，是协助人民法院对相关案件有关专业事实进行判断的方式之一。其证明力大小应由人民法院组织当事人地进行质证后判断确定。

商业秘密侵权诉讼中有关专家证人应注意的问题：

1.当事人一方或双方申请由其单方提出若干名专业技术人员就案件涉及的专业技术问题陈述意见、说明观点、一般应予准许。

2.人民法院对于当事人申请出庭陈述意见的专家证人应考虑其身份和在本行业的影响，以及与申请人的关系等确定是否准许出庭。人民法院确定的专家证人应当是对相关技术领域可以提出权威性意见的专家。专家证人应主要具备以下条件：

（1）具有专门性的知识、技能，并经专门培训；

（2）具有必要的经验，并具有胜任该工作的能力；

（3）具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力；

（4）具备对假设性问题做出明确回答的能力。

3.对于出庭专家证人人数应加以限制，一方当事人可以申请1～2人，以不超过3人为宜。

4.专家证人对案件涉及的技术问题所做出的相应陈述，对申请其作为专家证人的当事人产生相应的法律后果。

5.专家证人出庭一般以当事人的申请为前提。

6.专家证人出庭陈述意见，应接受法庭以及申请其出庭的对方当事人的询问以及对其陈述的质证。

7.专家证人对案件事实所作的陈述意见，不受其社会地位和任职单位行政级别的影响。专家证人在本行业内影响力的大小、级别的高低等，不影响同一案件中各专家证人所出具意见证明力的大小。

九、商业秘密侵权诉讼中合法取得商业秘密的人后续开发问题

1.依合同约定取得权利人商业秘密的单位和个人，可以利用其商业秘密进行新的开发和研究，但应对商业秘密权利人承担合同约定的保密等义务。

2.职工离职后，利用其任职时掌握和接触的原单位的商业秘密，并在此基础上作出新的技术成果或创新，有权就新的技术成果或创新予以实施或者使用。

3.离职职工实施或者使用其在原单位商业秘密基础研究、开发的新技术时，如须同时利用原单位商业秘密的，应征得原单位的同意，并支付相应的使用费。

十、商业秘密侵权诉讼中的保密问题

商业秘密侵权诉讼中涉及的权利人的商业秘密是该类案件的核心证据，与权利人的经营活动密切相关，商业秘密的价值主要因其秘密性而得以体现。人民法院在审理商业秘密侵权案件时，特别要注重对有关案件事实、证据的保密，尤其是权利人商业秘密的载体，如技术图纸、客户名单、货源情报、经营诀窍等，避免权利人的商业秘密在案件审理中被再次泄露，加重对其的侵害。

1.人民法院审理商业秘密侵权案件，应树立保密观念，防止因案件审理使权利人的商业秘密“二次泄露”的问题发生。

2.审理商业秘密侵权纠纷案件，人民法院可以依照《民事诉讼法》第121条之规定，告知当事人享有申请不公开审理的权利。当事人申请不公开审理的，人民法院一般应予准许。

3.既要坚持所有证据都须经质证才能作为定案依据，又要注意商业秘密侵权案件的特殊性，对于当事人提交的涉及商业秘密的证据，在质证时应对所有诉讼参与人提出保密要求，明确泄密应承担的法律责任。

在审理商业秘密侵权案件举证、质证时，可以考虑通过以下方式进行保密：

（1）对于权利人的举证要求，视其拥有的商业秘密的等级程度及其所指控的被诉侵权人获知其商业秘密内容的程度，可要求权利人分阶段、分层次举证；

（2）对于已被被诉侵权人获知的商业秘密、或者商业秘密程度较低的内容先举证，对于尚未被披露、尚未被被诉侵权人掌握或完全掌握、关键性的商业秘密可权要求向合议庭举证，对于经济价值很高的商业秘密证据，不进行当事人之间的直接质证，而要求被诉侵权人做出是否合法获取的举证抗辩；

（3）对于需要技术鉴定的重大商业秘密，如化学配方等，人民法院在委托鉴定时，应要求鉴定机构严格选定鉴定人员，明确保密责任。鉴定机构做出的鉴定文书，只交给委托鉴定的人民法院，不得向当事人泄露。鉴定文件的质证，仅告知当事人鉴定结论，不向各方宣读他们的对比材料等具体内容，当事人如有相反意见，可向人民法院提出。

4.对于未经披露的商业秘密，制作裁判文书时应注意保密，一般应只作原则性（如只写明技术名称或编号）表达，不能将该商业秘密的全部内容都在裁判文书中予以展示。结合具体案件，还可以在裁判文书中明确各诉讼参与人对案件所涉商业秘密的保密义务，以及违反该义务应承担的法律责任。

5.商业秘密侵权案件审理终结后，有关涉及商业秘密内容的所有证据及材料，一律装订入副卷（保密卷）进行保密归档。