上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答

沪高法民一（2005）14号

一、租赁合同的效力

1、出租人就同一租赁物同时与两个或两个以上的人订立租赁合同的，这些租赁合同的效力如何认定?

出租人就同一租赁物同时与不同承租人签订租赁合同的，租赁合同均为有效，承租人均可以依据租赁合同向出租人主张合同权利。合同签订时间在前的承租人主张后租赁合同无效的，不予支持。

租赁合同之一已实际履行，其他租赁合同的承租人主张履行合同的，因履行不能而不予支持。法院在审理过程中，可以向当事人予以释明，允许其变更诉讼请求，向出租人主张除合同实际履行之外的违约责任。

2、租赁合同未经登记，是否影响租赁合同效力?

租赁合同登记与否，不影响租赁合同效力。但未经登记的租赁合同，不得对抗第三人。

最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第九条就合同登记与效力之间的关系有明确的规定。因此，《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十三条虽然规定了房屋租赁合同应当向房产管理部门登记备案，但该条款并没有不办理登记租赁合同即为无效的规定，故该条规定不能影响租赁合同的效力。

但是，考虑到租赁合同具有承租人在租赁物出卖时享有的优先购买权以及买卖不破租赁等较强效力，如果租赁合同未经登记就具有这么强的效力，对于不知情的第三人会造成很大的损害，对交易安全造成严重的不利影响。因此，从平衡交易各方利益的角度看，我们倾向于未经登记的租赁合同不具有对抗善意第三人的效力。

3、未经合法批准建造的房屋作为租赁标的物的，租赁合同是否有效?

未经合法批准建造的房屋，因其标的物具有违法性，该租赁合同应为无效。如被行政部门确定为违章建筑的或所建造的房屋没有合法审批手续的等。

二、转租合同

4、未经出租人同意的房屋转租合同是否有效?

在没有其他无效原因存在的情况下，未经出租人同意的房屋转租合同有效。

租赁合同属于确立债权、债务关系的合同，而不是以产生物权变动效果为目的的合同。出租人对租赁物是否享有所有权、处分权，不是租赁合同必须考虑的内容。租赁合同的内容是出租人将租赁物交由承租人占有、使用，承租人支付相应的租金。承租人将依照合同取得的对租赁物的占有、使用权转移给次承租人享有，并不构成对租赁物的处分。《合同法》第二百二十四条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。可见，对于承租人未经出租人同意转租的，合同法给出租人设定的救济途径是可以解除原租赁合同，而非宣告转租合同无效。

5、承租人与次承租人就合同效力或合同解除产生争议的，是否需要追加出租人为合同当事人?

一种观点认为承租人与次承租人的关系，与出租人与承租人的关系是两个法律关系，不应当在一个案件中审理；另一种观点认为应当追加出租人为第三人，或通知出租人对租赁合同是否解除作出意思表示，然后决定本案的审理。

我们认为，承租人与次承租人之间的租赁纠纷与前一租赁合同是两个法律关系，如果在案件审理过程中追加出租人为第三人或通知出租人表达意见的话，势必造成讼累，不利于案件的审理。所以，不需要追加出租人为第三人或通知承租人。但是，承租人有证据证明出租人已通知解除租赁合同的，在案件审理过程中应当作为一个事实予以考虑；或出租人已另案诉讼要求与承租人解除租赁合同的，应当等待另案的处理结果。

6、因原租赁合同解除而产生的纠纷，是否应追加次承租人为当事人?对次承租人向承租人主张解除合同并要求赔偿装修等添附损失的，是否要追加原出租人为案件的当事人?

因原租赁合同解除而产生的纠纷，如果出租人未将次承租人作为被告的，考虑到判决生效后的执行问题以及保护次承租人利益的需要，原则上可以追加次承租人作为无独立请求权的第三人参与诉讼。如果次承租人人数过多，且各方的利益也不同，则不宜追加次承租人为第三人，可根据情况需要，由当事人另行诉讼。

次承租人要求承租人解除合同并赔偿装修等添附损失的，属于合同当事人之间的纠纷，一般无须追加出租人为案件的第三人。

7、因租赁合同解除而致次承租人不能继续使用租赁物的损失，应由谁承担违约责任?

由于出租人并未直接与次承租人形成租赁关系，根据合同相对性原则的要求，次承租人只能向转租人主张违约责任或损害赔偿责任，而不能直接要求出租人承担责任。

8、经出租人同意的转租合同，如因转租人拖欠出租人租金，出租人要求解除，而次承租人要求继续履行转租合同的，是两个租赁合同同时解除，还是判明次承租人直接与出租人建立租赁关系?

一种观点认为，次承租人无过错且要求继续租赁，而出租人行使合同解除权的，在做出租人与次承租人建立租赁关系的调解工作无效的情况下，只能两个租赁合同同时解除。对两个合同解除的后果，原则上都应予以处理，但当行使释明权后，相关当事人不主张也不举证的，对后一个租赁合同解除的后果可不予处理。对解除两个租赁合同的后果处理，除明确由次承租人返还出租人租赁的房屋外，对违约责任及装潢损失的赔偿，则根据两个租赁合同中的约定处理。

另一种观点认为，对转租中，因承租人拖欠租金，次承租人无过错且要求继续租赁的，从保护次承租人的利益出发，可判明次承租人直接与出租人建立租赁关系。

我们认为，租赁合同因承租人未依约给付租金而致合同被解除的，则转租合同将因此而处于履行不能的状态。但原租赁合同与转租合同毕竟是两个合同，原出租人并非转租合同的当事人，不能强迫他继续履行转租合同。因此，除非出租人与次承租人就继续履行合同达成一致，否则，次承租人要求继续履行合同的主张不能支持。

9、原租赁合同解除而产生的纠纷，次承租人作为案件的第三人，要求合同的承租人或出租人承担违约责任及赔偿装潢损失的，是否属反诉?是否应收诉讼费?

次承租人作为案件的第三人，一般情况下属于无独立请求权的第三人，不具有诉讼被告的地位，因此，无论其提出什么主张，都不能构成反诉。但出于解决纠纷的考虑，如果次承租人提出此类主张的，可以在其另行提起诉讼后，将该诉讼与原租赁合同解除纠纷合并审理。同时，另行诉讼属于新的诉讼，应当收取诉讼费。

10、租赁合同解除后(转租合同也将同时解除)，次承租人因此负有退房义务。次承租人逾期返还房屋的房屋使用费如何计算?

房屋使用费参照数额一般有租赁合同的租金、转租合同的租金、市场租金三个标准。我们认为，出租人就上述三个标准之一主张房屋使用费的，应当支持。

三、合同的履行

11、出租人出租的房屋有瑕疵的，承租人如何支付租金?

《合同法》第二百三十一条规定：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”因此，房屋有瑕疵的，首先分清房屋瑕疵的责任。在房屋瑕疵是出租人责任的情况下，根据租赁房屋瑕疵情况和承租人实际使用的情况，可以部分减少相应的租金；如果导致租赁房屋完全不能使用的，可以不付租金。

12、由于第三人的原因影响承租人对房屋使用、收益的，承租人是否有权利要求减少租金?

合同责任是严格责任，只要是非承租人自己过错的原因影响承租人使用、收益的，承租人均可以向出租人主张合同权利，出租人不得以系第三人侵权为由而免除自己的责任。出租人与第三人之间的关系是另一法律关系。

13、承租人承租的房屋遭到第三人侵权，承租人是否可以直接向侵权人主张侵权责任?

承租人基于承租权而对房屋具有使用、收益的权利，当第三人的行为影响其承租权时，承租人基于占有人的地位，可以相应地请求排除妨碍、损害赔偿。但承租人所主张的权利范围仅限于因占有地位享有的权利，而不得主张属于所有权人的权利。不过，房屋所有权人对房屋的权利与承租人对房屋的权利有时是会有交叉的。因此，双方的权利如何行使、协调，一直是比较有争议的问题。

我们认为，双方的权利行使应当坚持如下原则：即就双方权利重合的部分，其中一方行使权利的，另外一方可以加入已经主张权利的当事人一方，但不能重复主张这部分权利。所有权人的权利与承租人权利不一致的地方，应当各自主张。如侵权行为人针对承租人的营业而实施侵权行为，承租人可以要求侵权人承担责任，而所有权人则不能主张。同理，第三人所侵害的权利仅仅是所有权人的权利，而不影响承租人权利的行使的，承租人也不得主张。比如第三人未经出租人同意，而在出租人所有的房屋顶部堆放物品，但不影响楼下承租人对该房屋进行使用的，承租人就不能向第三人主张权利。

14、租赁合同解除时，租赁物上的添附物或其残值如何处理?

《合同法》第二百二十三条第二款规定：“承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”因此，租赁合同解除时，添附物可以取回的，由添附人取回，不能取回的，租赁双方对房屋添附的处理有约定的按约定，没有约定的，可以视不同情况分别处理：一、未经出租人同意，承租人自行决定添附的，承租人应当自行将添附物除去。如不能除去的，出租人一般不必补偿。因为在这种情况下，如果要求出租人给予补偿，对出租人而言，该补偿将构成强制得利的补偿。而依照不当得利的规则，强制得利是不应补偿的。二、经过出租人同意的添附，在合同解除后，由于该添附物不能取回，已经成为添附方的损失。对于这种损失，原则上按照过错承担赔偿责任。如虽系承租方违约，但所留装潢物对于出租方确有再利用价值的，可由出租方酌情给予补偿。

15、租赁合同当事人约定，租赁物上的添附物或其残值在合同终止时归出租人。现因一方当事人违约而致合同提前被解除的，添附物归属如何确定?

如果双方约定合同终止时添附物归出租人的，则该约定属于关于添附物归属的附条件的约定。即以合同正常履行完毕，作为将添附物价值完全移转给出租人的条件。因此，根据附条件法律行为的规则，如因出租人违约而致条件不能成就的，则承租人取回添附物；添附物不能取回的，承租人可以参照上条，要求出租人赔偿。如果因承租人违约导致合同解除的，视为阻止条件成就的行为，应当确认添附物归出租人所有；同时，出租人也不必给予承租人赔偿。但是，所留装潢物对于出租方确有再利用价值的，参照上条规定处理。

四、优先购买权

16、未经登记的租赁合同，承租方是否有优先购买权?

租赁合同中的承租方依照法律规定依法享有优先购买权，不因登记与否而影响该项权利。但是，未经登记的租赁合同，其承租人的优先购买权不得对抗第三人。这里所说的不能对抗第三人，是指一旦房屋所有权已经变更，除非能够证明第三人是恶意的，否则，未经登记的租赁合同的承租人不得以优先购买权为由要求优先取得房屋所有权。

当然，优先购买权是租赁合同中承租人的一项法定权利，由于出租人向第三人出卖房屋的行为导致承租人不能实现优先购买权的，应当视为出租人违约，承租人可以要求出租人承担违约责任。

17、出租人就租赁房屋已经与第三人订立买卖合同，承租人要求行使优先购买权的，其优先购买权如何行使?

优先购买权的行使是以取得租赁物的所有权为目的的，因此，在其他人尚未取得租赁物所有权之前，承租人行使优先购买权的，都可以得到支持。也就是说，如果出租人仅仅与第三人订立了合同，而尚未办理过户、登记手续，且承租人也在知道或者应当知道该情形的3个月内提出优先购买要求的，无论第三人是否为善意，也不管租赁合同是否登记，承租人都可以要求优先购买该房屋。在房屋已经过户登记为第三人所有时，则要根据第三人是否为善意而决定承租人是否可以行使优先购买权。而租赁合同是否登记、第三人是否知晓租赁事实等则为判断第三人是否善意的重要考虑因素。

18、承租人的优先购买权主要在哪些情形下受到限制?

主要有共有人优先购买、出租人基于特殊身份而出卖租赁物、租赁物以特定方式发生权属变化等等。如出租人将房屋赠与他人的，房屋被强制征收、征用的，房屋以招标形式出卖的，以及房屋被强制执行等。这主要是考虑到，在赋予承租人优先购买权的同时，也要保障出租人的合法权益，而不是牺牲出租人的权利来满足承租人的要求。因此，优先购买权的行使不是没有任何条件和限制的，它不能损害出卖人的实体利益，而且也不是绝对地剥夺其他人的购买机会。因此，共有人主张优先购买权的，共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权，承租人的优先购买权不能对抗共有人的优先购买权；出租人基于与第三人的亲属关系或其他特殊关系，以低于市价出卖房屋，而离开该人身关系，出租人则不愿出售房屋的，一般情况下承租人不能享有优先购买权；承租人仅租赁部分房屋，而出租人出售整体房屋的，承租人也不是当然可以行使优先购买权。

就上述情况而言，因共有人对房屋拥有的是所有权，即使是按份共有，对外而言，每个共有人也都是所有权人。因此，与承租人相比仍然更有优先性。而基于特殊人身关系建立的买卖关系，也与一般的买卖关系不同，它含有身份关系的考虑在内。即仅仅是基于这种特殊的身份关系，出租人才会给出较优惠的出卖条件。没有这些特殊的身份，出租人就不会给出这样的出卖条件，也就不存在承租人同等条件下的优先购买问题。就房屋的部分与整体而言，法律本身就是规定承租人对其承租的部分房屋有优先购买权，而对其他部分则没有优先购买权，故承租人的权利不能超出合同的范围。因此，如果将租赁部分单独出卖给承租人，对整体房屋其他部分出卖不产生实质性影响的，承租人对此部分可以行使优先购买权；反之，则不能行使优先购买权。否则，就是对出租人实体权利构成损害。

19、房屋在租赁期间被拍卖，承租人是否可就该拍卖房屋行使优先购买权?

拍卖是买卖的一种特殊形式，但其性质是买卖，不能剥夺承租人优先购买的权利，出租人或者拍卖行依然有义务通知承租人拍卖事宜。具体操作可以参照最高法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，其中第十六条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人”。

20、对于承租人以行使优先购买权为由，诉讼请求确认出租人与第三人的房屋买卖合同无效，但未提出行使优先购买权的，如何处理?

一种观点认为，承租人优先购买权一般包含两个诉讼请求：一为请求出租人与第三人买卖合同关系无效，二是请求与出租人建立“同等条件下”的买卖合同关系。这两个诉讼请求是承租人优先购买权的具体化。为避免讼累，切实维护承租人的优先购买权，法院在保护承租人优先购买权的判决中，可以在判决出租人与第三人买卖合同关系无效的同时，直接判决承租人与出租人买卖关系成立；出租人应依法交付房屋，承租人应(在同等条件、期限内)支付购房款。如不判明，承租人的优先购买权实际上可能无法实现。第二种观点认为，对保护承租人优先购买权的判决中，只要宣告买卖合同无效即可，无需再强行判决承租人与出租人优先购买房屋的关系成立及其他。出租人可再根据房市的情况重新确定房屋的价格，只要出租人出卖房屋，承租人可以再主张其优先购买权。

我们认为，承租人在诉讼过程中仅主张确认买卖合同无效，而未要求行使优先购买权，经法院释明后不变更诉讼请求的，对其诉讼请求不予支持。理由是：优先购买权作为法律赋予承租人的一项权利，其目的在于保证承租人可以相对优先地取得租赁物的所有权。为此，法律允许承租人申请宣告恶意订立的买卖合同无效，以实现这个目的。也就是说申请宣告无效等都是手段，而不是目的。而法律规定保护的是承租人实现优先购买的目的。在当事人不主张购买的情况下，就说明他没有实现这个目的的意思。因此，也就没有继续加以保护的必要。故承租人不主张优先购买权，而仅要求确认合同无效的，不应支持。

21、出租人将房屋出售于第三人，因承租人行使优先购买权而将该房屋出卖给承租人时，出租人与承租人之间的买卖合同的主要内容如价款、付款方式等如何确定?

出租人与第三人签订的买卖合同应当作为出租人与承租人之间买卖合同的内容。

通说认为承租人的优先购买权在权利分类上属于形成权，即享有优先购买权的承租人作出以同等条件购买系争房屋的意思表示时，该意思表示到达出租人一方时买卖合同即为成立。一般情况下，承租人主张优先购买权时，出租人已经与第三人签订了房屋买卖合同，而所谓同等条件即应当理解为买卖合同的权利义务。

22、如何确定优先购买权的放弃?

放弃的形式有两种，明示和默示。明示表现为出租人向承租人作出出卖房屋的意思表示后，或者承租人知道房屋出卖事实的，承租人明确表示不予购买；默示可以表现为出租人向承租人作出出卖房屋的意思表示后，或者承租人知道房屋出卖事实的，承租人在合理期限内没有买受系争房屋的意思表示，或表现为积极为出租人寻找买家，承租人另行寻找租赁房屋等。

23、出租人通知承租人有无形式要件要求?

合同法规定出租人在房屋出卖前合理的期限内通知承租人，该合理期限以出租人确定的期限而定。在该期限内，承租人行使其优先购买权，超过该期限的，即可推定承租人放弃优先权。

出租人的通知形式可以灵活多样，如可通过信函、在租赁房屋处张贴告示等形式均可。但无论以什么形式通知，都应当以送达承租人为必要。单纯以登报公告等形式进行通知，而未针对承租人进行通知的，不发生通知的效果。

24、出租人在房屋出售前对承租人未尽通知义务，承租人应在多长期限内行使优先购买权?

承租人的优先购买权属于以形成权的行使为前提的权利，故该形成权的行使应以除斥期间制度加以规定，即承租人应自知悉出卖事实时起一定期限内行使先买权。该制度与合同法规定的出租人应当给出“合理期限”一起(一为基于当事人自由意思产生，一为没有当事人意思表示时补充当事人意思)，共同构成承租人行使优先购买权的程序性规定。

关于“合理期限”问题，具体标准如何，应由当事人根据实际情况而定，不宜强制划一。而关于承租人行使权利的除斥期间，不少人认为法律没有规定。我们认为最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第118条的规定，实际上就可以理解为对此问题作出的规定。该条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”从该条文的表述本身来看，其目的无非是在出租人未及时通知承租人的情况下，给予承租人以行使权利的期间。因为，在出租人通知承租人购买时，实际上是要在承租人和其他人提出相同条件时，优先将租赁物出卖于承租人。那么，出租人的主要义务就是将出卖的意思通知承租人。而承租人在收到通知后必须在合理期限内行使其权利。而设定优先购买权行使期限的目的，则在于督促承租人尽早行使权利。因此，其目的应该是：出租人出卖租赁物的，应当通知承租人。承租人在接到通知后，应当在合理期限内决定是否购买。该期限最长为3个月。

因此，我们倾向于认为，承租人行使优先购买权的期间，应该为承租人知道或者应当知道出租人出卖房屋之日起的3个月。

25、出租人虽然没有通知承租人行使优先购买权，但房屋已几经转手出售，现房屋承租人主张优先购买的，应如何处理?

首先，应当判断承租人是否超过期限行使权利；其次，对于租赁的房屋已经出售并几经转手，只要后几个环节的房屋买受人中有一个是善意购买的，承租人就不能再主张优先购买。当然，承租人不能行使优先购买权的，可以要求出租人承担相应责任。

26、租赁合同未经登记对承租人优先购买权的影响

我国法律规定，房屋租赁应实行登记备案制度。但房屋租赁的登记备案与否不影响租赁合同的效力，故审判实践中当事人为逃避税收等，租赁合同未经登记备案的情况较多。

一种观点认为，未经登记备案的租赁合同，承租人的优先购买权不能对抗善意第三人。因为租赁合同未经登记公示，第三人因此可能不知道所购房屋上存在租赁关系，而与出租人建立买卖关系，该第三人是善意第三人。在此情况下，承租人的优先购买权不能对抗善意第三人。另一种观点认为，只有在动产取得问题上存在善意取得制度，不动产取得不存在善意取得问题，承租人优先购买权是法定的权利，可以对抗任何第三人。

我们倾向第一种观点。这样处理有利于保护第三人的交易安全，在当前房价上涨形势下，也可防止部分出卖人为反悔卖房，恶意与他人串通假造租赁合同关系，达到悔约的目的。承租人的优先购买权因此不能实现的，可以请求出租人进行赔偿。

27、承租人优先购买权的案由问题

实践中，有的案由为租赁合同优先购买权纠纷，有的案由为买卖合同纠纷。主张案由为租赁合同优先购买权纠纷者认为，优先购买权纠纷源于租赁合同关系，无租赁关系，就无优先购买权，故应以租赁合同优先购买权纠纷为案由。主张案由为买卖合同纠纷者认为，优先购买权纠纷的诉讼请求主要是两个：一为请求出租人与第三人买卖合同关系无效，二是请求与出租人建立“同等条件下”的买卖合同关系，故从讼争的法律关系看，主要是买卖合同关系，故以买卖合同纠纷为宜。

我们倾向于第一种意见。因为优先购买权本身也包含了买卖的内容，而单纯的买卖合同纠纷不能体现优先购买纠纷的特点。

28、承租人优先购买权案件当事人的诉讼地位问题

审判实践中，承租人作为原告起诉，有的仅将出租人列为被告，有的将出租人和买受人列为共同被告，有的将出租人列为被告、买受人列为无独立请求权的第三人。我们认为应当将承租人与买受人列为共同被告。

五、租赁物的出卖

29、租赁期间对外出卖房屋的，如何确定出租主体的变更时间?

租赁期间发生所有权变动导致产生新的租赁合同的，新的法律关系的产生以该房屋所有权变更登记的时间为准。买卖房屋双方对此另有约定的按约定。

《合同法》第二百二十九条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，这就是“买卖不破租赁”的规定，事实上，还包括赠与、互易等形式的所有权变更情况。审判实践中，新旧法律关系交替的时间点掌握很重要。由于房屋买卖而产生的新的租赁关系，该时间点就掌握在所有权发生变动的时间，也就是房屋权利变更登记的时间。

30、“买卖不破租赁”的适用是否要求租赁合同登记?

未经登记的租赁合同，当房屋所有权发生变化时，承租人不能以“买卖不破租赁为由”向新的房屋权利人要求租赁合同继续履行。但是，承租人有证据证明新的房屋权利人知道或者应当知道租赁事实的除外。

在保护承租人权利的同时，也应当考虑保护房屋买受人的权利，两者的权利在法律上是平等的。德国由于二战后居住房屋紧张，为保护居住人的利益而创设了“买卖不破租赁”的法律规定，以后一些国家也将“买卖不破租赁”作为自己的法律，我国就是如此。应该说，租赁合同由于其准物权的特性，“买卖不破租赁”有其一定的法理基础。随着经济的发展，当初的立法理由已经日渐弱化，特别是大量商业租赁的存在与当初保护居民居住权的立法意图不相一致。在保护承租人利益的同时，如何保护买受人的利益成为值得思考的问题。我们认为，《上海市房屋租赁条例》第十五条第二款关于“房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人”的规定，使我们得以将两者利益予以平衡。当租赁合同未予登记，或者买受人不知道系争房屋租赁事实的，相应的法律后果不能由买受人承担。承租人也不能以“买卖不破租赁”为由，对抗买受人对房屋处分的权利，不能要求房屋租赁合同继续履行。

同时，出卖人未向买受人告知租赁事实，导致承租人不能主张“买卖不破租赁”而合同不能继续履行的，应当认定出租人违约。承租人可以向出租人主张相应的违约责任。

六、租赁与抵押

31、租赁的房屋能否进行抵押?如何实现抵押物的优先受偿权?

出租人可以将出租的房屋进行抵押，租赁不影响抵押权人实现其优先受偿权。同时，抵押权的实现亦不影响租赁合同的继续履行，也就是说，租赁合同的效力及于买受人。

租赁关系直接针对的是房屋使用、收益的权利，而抵押权针对的是房屋的交换价值，二者并无本质冲突，出租人可以对房屋行使充分的处分权。抵押权人对已出租的房屋同意抵押的，该风险由其自行承担，抵押权人不能以该权利对抗承租权。抵押权实现后，也不影响租赁合同的履行。为此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。

32、抵押的房屋能否进行租赁?租赁合同是否有效?

抵押权与出租权是房屋所有权人的权利，房屋所有权人将已抵押房屋出租的，租赁合同有效，但租赁权不能对抗抵押权。

《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人对该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”可见，后成立的承租权对先设立的抵押权无对抗力，抵押权人实现权利时可以不考虑租赁事实的存在，租赁关系对于受让人无约束力。

同时应当注意，出租人与承租人之间的租赁合同有效，由于抵押权人行使抵押权致使承租人不能行使承租权的，承租人可以据此主张违约请求权。双方当事人有约定的除外。

七、合同的解除

33、如何确定合同解除的时间?

一般情况下，可以分以下三种情况：1、诉讼之前，双方当事人协商解除租赁合同的，协商确定之日为合同解除之日；2、一方当事人行使合同解除权，对方有异议提起诉讼，经法院审理后认为行使合同解除权并无不当的，解除合同通知送达之日为合同解除之日；3、一方当事人行使合同解除权，对方有异议提起诉讼，经法院审理认为该当事人无合同解除权，但双方当事人在诉讼中均同意解除合同的，可以在判决或调解书中明确合意解除之日为合同解除之日。

合同解除的时间点是对租赁法律关系存在与否的重要判断。《合同法》第九十三条、第九十四条规定了当事人具有合同解除权的几种情形，《合同法》第九十六条规定了合同解除的方式。实践中，对当事人是否具有合同解除权，合同是否已经解除，合同解除的时间点如何确定往往会有不同的意见。对于当事人是否具有合同解除权，可以依据《合同法》第九十三条、九十四条和分则中的特别规定作出判断，这里不作罗列。对合同是否已经解除，也可以通过当事人是否具有合同解除权以及是否正确行使了合同解除权进行审查。本条是专门就合同解除时间点的确定提供几种判断依据。

《合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。因此，双方当事人就是否有合同解除权产生争议时，经法院审查认为一方当事人确有解除权的，有解除权一方的通知到达对方时解除权即产生效力，合同解除。这种情况下，由于合同解除是已经存在的事实，法院可以在判决说理部分确认合同业已解除，如果判决主文中需要确认合同解除的，应当注意合同解除之日为通知送达之日。经审查认为一方当事人无解除权的，则通知到达对方时并不能产生合同解除的效力，合同应当继续履行。合同继续履行并不排除双方当事人可以在诉讼过程中就解除合同达成一致。

34、合同解除权消灭的情形有哪些?

在判断合同解除权是否已经消灭，主要从以下四种情形分析：1、双方当事人对合同解除权约定了行使期限的，期限届满权利人不行使的，解除权消灭；2、双方未约定解除权行使期限，经对方催告后权利人未在合理期限内行使解除权，解除权消灭；3、双方未约定解除权行使期限，对方亦未催告的，权利人未在合理期限内主张解除权的，解除权消灭，该合理期限一般掌握在一年；4、由于未按时支付租金而使出租人具有合同解除权，但承租人表示支付后期租金而出租人同意的，解除权消灭。

权利因主张而成就，因放弃而消灭，合同解除权同样如此。《合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭；法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。实践中较难把握的是，法律未规定租赁合同的解除权行使期限，而当权利人怠于行使权利时，将导致权利长期处于一种不确定的状态。我们认为，这种长期怠于行使权利的状况也是权利消灭的一种情形。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人(合同违约方)催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。对此，我们建议关于租赁合同的解除权行使期限可以参照把握。

备注：

本法律适用解答不适用公房租赁。

本法律适用解答适用下发后受理的和下发前已受理尚未审结的一审案件。

二00五年八月二十九日