你院[2007]闽民他字第36号《关于马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决一案的请示》收悉。经研究，同意你院审委会对该案处理意见的结论。

本案是马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决案。我国为《1958年承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）的参加国，应当依照纽约公约的规定审查该裁决是否应当予以承认和执行。

本案仲裁庭虽由3名仲裁员组成，但是仲裁员王生长并未参与仲裁的全过程，没有参与最终仲裁裁决的全部审议。因此，仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间仲裁协议的约定不符，也与仲裁地英国的法律相违背。根据《纽约公约》第5条第1款第（4）项的规定，该仲裁裁决不应予以承认和执行。

马绍尔群岛第一投资公司（First Investment Corp 〈Marshall Island〉以下简称FIC）申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决一案，厦门海事法院拟裁定对该仲裁裁决不予承认和执行，根据你院[1995] 18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》要求，厦门海事法院报请我院审查，经我院审判委员会研究，同意厦门海事法院的意见。现将我院的审查意见报告如下：

一、仲裁庭的组成与当事人之间仲裁协议不符，也与仲裁地所在国法律不符，构成《联合国承认和执行外国仲裁裁决的公约》第5条第1款第（4）项不予承认与执行的情形

（一）本案仲裁裁决没有得到仲裁庭全体成员的审议，仲裁庭组成违反仲裁条款关于仲裁庭组成的约定

1．本案仲裁条款关于仲裁庭组成的约定

申请人与被申请人于2003年9月15日签订的选择权协议第9条系仲裁条款。该条款关于"3名仲裁员应组成仲裁庭，来解决争议的事项"的约定，要求任何与合同相关的争议必须由3名仲裁员组成仲裁庭进行仲裁，同时还要求这3名仲裁员应全程参与以下仲裁程序，即：参与当事人提供全部证据的听证；参与听取当事人辩论的听证；参与仲裁员之间的对争议裁决的审议。

2．仲裁员王生长没有参与程序问题第8号裁定的审议

该裁定包括三方面内容，即简介、仲裁裁决的通知和保留意见的草稿、被申请方2006年3月2日的申请。2006年3月2日，被申请方要求仲裁庭应重新回到审理程序。仲裁庭多数成员在王生长未参加审议的情况下以"被申请方的申请所依据的事实背景与本案责任或数量争议的决定无关"以及"即使王生长参加了此项决定的作出过程，他要说服多数成员改变既定的观点也是不可能的"为由，裁定驳回了被申请方2006年3月2日的申请。该裁定还说明，"已经有一段时间无法和王生长博士取得联系"。非常明确，仲裁员王生长没有参与程序问题第8号裁定的审议。

3．仲裁员王生长没有参与最终仲裁裁决的全部审议

（1）仲裁裁决第一稿审议的完成并不意味着仲裁审议阶段的结束。

本案仲裁庭在作出仲裁裁决之前以不同形式在不同场合对本案裁决的争议问题进行了审议。根据程序问题第8号裁定描述的事实，本案仲裁裁决共有三稿，其完成时间分别是2006年1月21日、2006年3月25日、2006年3月31日。仲裁庭完成对第一稿的审议，并不说明已经完成全部审议。主要理由：其一，第二稿拟出后，本案首席仲裁员马丁·亨特又将仲裁裁决第二稿分发给王生长和布鲁斯·哈利斯两位仲裁员审议，说明审议仍在继续；其二，在仲裁庭2006年5月3日信函中，马丁·亨特明确表示仲裁庭只是完成实质审议，而非完成全部审议；其三，王生长在修改意见的措辞中使用了"草稿"的字眼，表明其对仲裁裁决第一稿提出的意见并非最终意见，也表明仲裁庭的审议过程尚未结束。因此，仲裁裁决第一稿审议的完成并不意味着仲裁审议阶段的结束。

（2）根据程序问题第8号裁定描述的事实，王生长仅对第一稿提出持有保留意见的草稿，并没有参与最终仲裁裁决的全部审议。

2006年1月21日，马丁·亨特作出该案仲裁裁决的第一稿，分发给王生长和布鲁斯·哈利斯审议。2006年2月16日，王生长提交其持有保留意见的草稿，3月上旬，布鲁斯·哈利斯提交了其对该稿的意见。2006年3月25日，马丁·亨特分发了抬头为"Draft2 （final）-23-03-06"仲裁裁决的第二稿。2006年3月31日，在采纳了布鲁斯·哈利斯先生提出的一些校对性的修改意见后，马丁·亨特对仲裁裁决定了稿，并将此稿发给王生长和布鲁斯·哈利斯签字。该裁定明确说明，王生长对最终仲裁裁决的审议截止于对第一稿的审议。

（3）根据仲裁庭2006年5月3日及2006年7月28日信函描述的事实，王生长从2006年2月起没有参加仲裁程序，没有参与最终仲裁裁决的全部审议。

在仲裁庭2006年5月3日信函中，仲裁庭首裁马丁·亨特通知了当事务方，称：仲裁庭已经完成了合议的实质部分，仲裁裁决已经有两名仲裁员签署，另一名仲裁员王生长博士已经有一段时间失去了联系；王博士此前曾表示了他愿意有保留地签署由仲裁庭大多数成员建议的裁决的意图；王博士给另两位成员寄去了一份反对意见的草稿。在2006年7月28日的信函中，马丁·亨特给各方当事人律师的传真内容中说明布鲁斯·哈利斯和马丁·亨特最后一次和王生长联系是在2006年2月份，此后他们就没有王生长的任何音讯了。上述事实说明了王生长从2006年2月起，没有参加仲裁程序。

（4）从王生长被采取强制措施实际情况看，王生长不可能参与本案的全部审议。

王生长于2006年3月20日因涉嫌犯罪被刑事拘留。据此可知，王生长未能看到马丁·亨特3月25日发给他的仲裁裁决第二稿和3月31日的定稿以及之后发给他的相关文件，王生长不可能参与本案的全部审议。

上述证据表明，王生长在2006年2月下半月没有音讯后，参与仲裁程序的只有马丁·亨特和布鲁斯·哈利斯两名仲裁员。剩余两名仲裁员继续进行仲裁程序违反了仲裁协议中"由三名仲裁员组成仲裁庭对争议进行仲裁"的规定。

（二）本案中仲裁庭组成违反仲裁地法关于仲裁庭组成的规定

1996年英国仲裁法对仲裁员在仲裁过程中拒绝担任或无法继续担任仲裁员的情形有相应的规定，在仲裁庭组成有缺陷时的法定措施包括：（1）撤销对仲裁员的授权；（2）申请法院撤换仲裁员；（3）填补空缺，重新指定仲裁员。

本案中，王生长由于被采取强制措施，实际上已无能力继续从事仲裁程序，无法履行其职责。根据1996年英国仲裁法，在一名仲裁员无法履行其职责时，当事人就是否需要另行指定替代仲裁员进行约定是一项法定的权利。当事人既可以依据该法第23条"撤销对仲裁员的授权"的规定，通过协议或共同行动解除王生长作为仲裁员的权力，由马丁·亨特和布鲁斯·哈利斯组成一个只有两名仲裁员的仲裁庭继续仲裁；也可以依据该法第24条"法院撤换仲裁员的权力"规定，由当事人向法院申请，免除无法履行职责的王生长的仲裁员资格；亦可以依据该法第27条"填补空缺"第1款规定：当一名仲裁员无法履行其职责时，当事人可以就下列事项自由做出约定：（a）是否应当补充空缺，若需补充则应如何补充；（b）之前的程序是否应当有所变化，若有变化则应如何变化；以及（c）仲裁员无法履行职责会给他所做出的指定（单独或共同地）造成何种影响（若有的话）。上述三项措施，是当事人的法定权利，不容剥夺。

同时该法第27条第2款和第3款又规定，在当事人无法达成一致的情况下应当适用第16条和第18条关于仲裁员指定的规定。第16条是关于在仲裁开始时如何指定仲裁员的规定，第18条则是关于在当事人无法达成协议时指定仲裁员的规定。

因此对于本案而言，当出现王生长不能履行仲裁员职责的情形时，在当事各方采取法定措施之前，马丁·亨特和布鲁斯·哈利斯两人不能组成有效的仲裁庭继续仲裁。

（三）多数仲裁员意见不能解决本案仲裁庭组成的缺陷

按照马丁·亨特和布鲁斯·哈利斯的意见，仲裁裁决是依据仲裁庭多数成员做出的，即使王生长参与了2006年3月底至仲裁程序全部结束的整个过程，裁决也不会有任何更改。该案程序问题第8号裁定第5段说：许多现代仲裁规则均授权一个缺脚的仲裁庭在某些情况下完成仲裁；适用于本次仲裁的伦敦海事仲裁员协会2002年规则第8 （c）条规定"在指定了第三名仲裁员之后，决定、命令或裁决应当由所有或多数仲裁员作出"。

然而，多数仲裁员意见不能解决本案仲裁庭组成的缺陷。

第一，所谓的多数意见裁决有效适用于，也仅适用于全体仲裁员参与整个仲裁程序的情形，在仅有部分成员参与仲裁程序时多数意见是没有意义的。在仲裁庭有成员已无法，且实际没有参与仲裁程序的情况下，问题已不再是多数意见还是少数意见，而是仲裁庭的其他成员是否依然可以继续仲裁程序的问题。

第二，如果只要有多数仲裁员的意见即能约束当事人，其实在双方当事人分别指定了布鲁斯·哈利斯和王生长之后，只要他们两人意见一致似乎已没有必要再指定马丁·亨特为第三名仲裁员了，因为无论马丁·亨特持何种意见，均改变不了布鲁斯·哈利斯和王生长已达成的共同多数意见。实际上马丁·亨特和布鲁斯，哈利斯自己也不同意这一观点，如前所述，马丁·亨特在2006年7月28日的传真中明确说了，除非得到双方当事人的同意，他和布鲁斯·哈利斯无法就仲裁庭费用作出裁决。如果多数意见裁决有效的观点能够成立的话，那么只要布鲁斯·哈利斯和马丁·亨特的观点一致，他们依然可以在没有王生长参与的情况下作出另一个关于仲裁庭费用的有效的裁决。但事实上，他们二人并没有这么做，这恰恰说明了，在王生长没有参与的情况下，所谓的多数意见裁决有效的观点是不能成立的。

（四）仲裁庭在仲裁员无法继续履行仲裁员职责时，没有告知当事人，导致仲裁庭组成缺陷，仲裁程序与仲裁地所在国法律不符

如前所述，1996年英国仲裁法对仲裁员在仲裁过程中拒绝担任或无法继续担任仲裁员的情形有相应的规定，并规定了仲裁庭组成有缺陷时的法定措施。本案中，仲裁庭在2006年5月3日的信函中称审议已实质上完成，多数意见仲裁裁决随时可以作出来，这是拒绝当事人选择补救措施，剥夺当事人的法定权利，也是仲裁庭最大的失误。

二、本案仲裁裁决审理的是仲裁协议以外的，未约定以仲裁方式解决的纠纷，超越仲裁管辖权，构成了《纽约公约》第5条第1款第（3）项规定的不予承认和执行的情形

当事人双方有关在伦敦进行仲裁的约定包含在《选择权协议》中。因此依据该条款提起的仲裁所针对的争议只限于《选择权协议》约定的范围。而申请人FIC已根据该《选择权协议》指定8家在马绍尔群岛国设立的单船公司：Magna Mari time SA， Magnifico Maritime SA、 Magnolia MaritimeSA、 Magnum Maritime SA、 Maistrali Maritime SA、 Margarita MaritimeSA、 Mimosa Maritime SA、 Myrtia Maritime SA（系原仲裁第二至九名申请人，以下简称8家被指定公司）与被申请人签订选择船建造合同，4这一行为的后果是，申请人FIC已不是《选择船建造合同》的买方。申请人在指定上述8家公司作为选择船的买方后，即退出了该选择船的交易，申请人FIC与被申请人之间已不存在选择船建造合同关系。由于选择船建造合同最终没有签订，合同中列明的仲裁条款也没生效，因此在被申请人与8家被指定公司之间缺乏仲裁协议。但是，仲裁庭却审理了包括8家被指定公司在内的合同争议，虽然其最终裁决认为该8家被指定公司并非本案的适格主体，但却将这8家被指定公司的所谓损失作为该案的审理内容。仲裁庭在裁决书中认为申请人FIC在作出指定后可以收回其指定，然后以自己的名义主张其损失。但问题的关键是，申请人FIC在作出指定后事实上没有收回其指定。按照原先的选择权协议的约定，应该是其所指定的8家被指定公司与被申请人签订造船合同。如果认定被申请人违约，受损害的一方应是这8家被指定公司，而非申请人FIC。可是仲裁庭一方面认为8家被指定公司不是本案适格的申请人，另一方面却将这8家被指定公司与被申请人的争议及其所谓损失列入仲裁范围，并最终将8家被指定公司的损失判给了申请人FIC，该裁决的内容和结果显然超出了《选择权协议》所确定的被申请人依据该协议所应承担的法律义务。也就是说，本案审理的本应是申请人FIC与被申请人的选择权合同纠纷，而仲裁庭却将8家被指定公司与被申请人之间的选择船建造合同纠纷也列入审理范围。该裁决结果构成了《纽约公约》第5条第1款第（3）项规定的"裁决涉及仲裁协议所没有提到的，或者不包括仲裁协议规定之内的争执；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定……"的情形，构成超越仲裁管辖权，故对该仲裁裁决应不予承认和执行。

三、仲裁程序不当致使被申请人丧失了申辩的机会和权利

在仲裁的开始阶段，被申请人就对8家被指定公司的仲裁申请人的主体资格提出异议，但FIC及8家被指定公司则坚持主张这8家被指定公司成为仲裁申请人。但是，仲裁庭在整个仲裁审理过程中对8家被指定公司的主体资格与裁决结果之间的关系及其影响不加明确，并在第1号裁定中驳回了被申请人要求先行否定8家被指定公司当事人主体资格的请求。这一不当做法误导了被申请人，对仲裁程序及结果产生了严重的影响，导致被申请人为坚持并实现自己的主张，而将陈述和争辩的方向主要集中在反驳FIC为此提出的所谓"代理、对信托的承诺、转让、1999年合同（第三方权利）法"等四种理由上，以致仲裁双方都认为至关重要并以此作为全案争辩的焦点问题。仲裁庭只是在最终阶段才裁决8家被指定公司不具有申请人主体资格，并认为"根据英国法，只要8家被指定公司可以证明自己各自的损失，FIC就能够取得这些损失的赔偿"。在此之前，仲裁庭没有引导双方将8家被指定公司的损失可否构成FIC的损失、FIC能否以及是否撤回了对8家被指定公司的指定等至关重要的问题列为争议焦点，也未引导仲裁双方就上述事实和法律问题发表意见。因此，仲裁庭的裁决结果是建立在未经事实调查和质证以及未就相关法律问题展开充分辩论的情况下作出的FIC可以撤回指定等武断结论的基础上，这显然剥夺了被申请人就这一问题进行阐述和申辩的机会与权利。因此该仲裁程序明显不当，符合《纽约公约》第5条第1款第（2）项规定的"作为裁决执行对象的当事人，没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况而不能对案件提出意见"的情形，故本案仲裁裁决应当不予承认和执行。

四、仲裁庭在仲裁过程中对"无损害文件"的处理存在严重的程序瑕疵，违反了英国法的有关规定，构成《纽约公约》第5条第1款第（4）项关于仲裁程序与仲裁地所在国法律不符的情形

根据英国法，"无损害文件"是指原先为了解决争议举行的谈判的全部或部分内容。根据英国法，仲裁庭不应允许采用"无损害文件"，否则仲裁庭就犯了程序上的错误，将会导致仲裁裁决无法强制执行。本案中申请人提供了此前双方签订的协商解决问题的无损害文件，即：从2003年9月起，双方以口头或书面形式进行"无损害固有权益"的谈判，并在福州、上海等地会谈。期间被申请人提出由于钢材上涨，他们每建造一艘船将损失200万美元，要求对方提高价格，但在申请仲裁时，FIC在申请书上披露了被申请人在"无损害固有权益"的谈判中商谈的内容，作为被申请人违约的依据。该文件经过仲裁庭委托的独立人鉴定评估，证实其中包含不得披露的无损害文件。这些文件内容，给仲裁庭造成被申请方未签署选择船建造合同的主要原因就是要求加价的印象，这是严重违反程序公正的。而且仲裁裁决书第7章第182点就直接引用被申请人在"无损害固有权益"谈判中提出的关于钢材价格明显上涨，按照合同价格造船必然会产生巨额亏损的主张，并就此认为被申请人是因财务困难而不履行合同。根据英国法律的规定，将导致仲裁的无效。对此，仲裁庭虽然承认了程序上的错误，却并没有作出任何努力来弥补该错误，只是认定这些"无损害文件"是无关的，并略过这些文件。

综上，鉴于该仲裁裁决在程序上存在的严重瑕疵，已构成《纽约公约》第5条第1款第（2）、 （3）、 （4）项的规定，我院审判委员会讨论一致意见应予拒绝承认和执行。

现将上述意见报请你院审查。