你院[2005]湘高法执请字第1号“关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告”收悉。经研究，答复如下：
1．本案为当事人申请执行仲裁裁决案件，由于一方当事人润和发展有限公司（以下简称润和公司）系在香港注册成立的公司，故本案应适用关于执行涉外仲裁裁决的相关规定进行审查。
2．根据仲裁裁决书记载的内容，仲裁庭按照申请人深圳妈湾电力有限公司（以下简称妈湾公司）在仲裁申请书中提供的地址向润和公司邮寄了仲裁通知、仲裁规则、仲裁员名册和申请人提交的仲裁申请书等文件后，被以“无此公司”为由退回，此后，妈湾公司通过华南分会委托律师代为查询的被申请人登记情况表明，被申请人的公司注册地址为"231 Wing Lok Street 3rd FLR"。按照该注册地址，华南分会秘书处向润和公司又邮寄了上述文件，此后又按照该地址邮寄了仲裁庭组成和开庭通知等，但均被以“无人领取”或“无人居住”为由退回。而根据卷宗中记载的润和公司提交的其工商注册登记材料，其法定注册地址应为"3／F 231 WING LOK STREET HK"，且其提交证据证明香港政府部门依据该注册地址寄送的信件其已收悉。由于仲裁庭送达的地址与润和公司注册地址不符，客观上润和公司未能收到相关仲裁文件，因此，你院请示报告中“仲裁机构没有依法送达仲裁文件”的第1点不予执行理由是成立的。
3．当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷应当协商解决，但其未明确约定协商的期限，约定的内容比较原则，对这一条款应当如何履行和界定在理解上会产生歧义，而结合当事人订立仲裁协议的目的来判断该协议的真实意思，当事人约定的“友好协商”和“协商不成”这两项条件，前项属于程序上要求一个协商的形式，后一项可理解为必须有协商不成的结果，妈湾公司申请仲裁的行为，应视为已经出现了协商不成的结果，因此，在前一项条件难以界定履行标准，而后一项条件已经成立的情况下，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。你院请示报告中“争议还未到提起仲裁的时间，仲裁机构不应受理”的第2点不予执行理由不能成立。
4．仲裁庭依法有权对当事人间争议合同的效力、是否解除等事项作出裁决，本案中仲裁庭经审理认为妈湾公司有权解除合同，最终裁决润和公司返还妈湾公司相关款项和利息。仲裁庭并未就湖南省人民政府的批准证书及长沙市招商局批复的效力和是否撤销等问题作出裁决，因此，你院请示报告中“仲裁裁决改变政府行政机关的审批违法”的第3点不予执行理由不能成立。
5．根据仲裁裁决书载明的内容，妈湾公司选定王璞先生作为仲裁员，因润和公司未在规定期限内选定或委托选定仲裁员，根据《仲裁规则》的规定，中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会主任为被申请人代指定了仲裁员罗利伟先生。因双方当事人未在规定的期限内共同选定或共同委托指定首席仲裁员，中国国际经济贸易委员会主任遂指定郭晓文先生作为首席仲裁员。你院请示报告查明的事实并未否定裁决书中载明的上述内容的真实性，而根据长沙中院向仲裁委调查的笔录记载的内容，仲裁委称对于指定仲裁员的报告是口头回复的，《仲裁规则》第二十六条、第二十七条亦未规定必须要求书面回复，因此仲裁案件卷宗内没有审批程序，并不能表明仲裁员的选定程序违法。你院关于“仲裁员的选定程序违法”的第4点不予执行理由不能成立。
综上，由于仲裁庭送达地址错误，没有依法送达仲裁文件，润和公司未能参加仲裁陈述意见，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（二）项的规定，本案仲裁裁决应不予执行。
此复
深圳妈湾电力有限公司依据中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会[2005]中国贸仲深裁字第18号裁决书向长沙市中级人民法院申请执行。在执行中，润和发展有限公司提交了不予执行仲裁裁决申请书。长沙市中级人民法院审查后，拟作出不予执行仲裁裁决的裁定，根据《最高人民法院关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》第三条之规定，将案件报我院审查。我院审查认为，本案仲裁裁决程序违法，应裁定不予执行。现按规定将案件报送你院审查，请予批复。
一、案件的由来与审查经过
深圳妈湾电力有限公司依据中国国际经济贸易仲裁委员会[2005]中国贸仲深裁字第18号裁决书向长沙市中级人民法院申请执行。在执行中，润和发展有限公司向长沙市中级人民法院提交不予执行仲裁裁决申请书，经该院审查，决定作出不予执行仲裁裁决的裁定，根据最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》第三条之规定，该院将案件报我院审查。本院现已审查完毕。
二、当事人的基本情况
申请执行人：深圳妈湾电力有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区文锦中路1027号深业大厦。
被执行人：润和发展有限公司，住所地：香港特别行政区3／F231WINGLOKSTREETHK。
三、仲裁裁决的主要内容
2005年2月28日，中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会作出[2005]中国贸仲深裁字第18号裁决书，裁决书载明：申请人深圳妈湾电力有限公司，被申请人润和发展有限公司。本案仲裁程序适用2000年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。
申请人通过华南分会委托律师代为查询的被申请人登记情况表明，被申请人的公司注册地址为：231 Wing lok Street 3rd FLR。按照该注册地址，华南分会秘书处于2004年10月22日邮寄仲裁通知、仲裁规则、仲裁员名册和申请人提交的仲裁申请书及所附证明文件，该件以“无人领取”为由被退回。
申请人选定王璞先生作为仲裁员。因被申请人未在规定期限内选定或委托选定仲裁员，根据《仲裁规则》的规定，中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会主任为被申请人代指定了仲裁员罗利伟先生。因双方当事人未在规定的期限内共同选定或共同委托指定首席仲裁员，中国国际经济贸易委员会主任遂指定郭晓文先生作为首席仲裁员。有关仲裁庭组成和开庭通知均已按《仲裁规则》规定向双方当事人送达。按照注册地址寄送给被申请人的文件仍以“无人领取”或“无人居住”为由被退回。
2005年1月11日，仲裁庭开庭审理本案，申请人委派代理人出席了庭审，被申请人未派人出席。按照《仲裁规则》第四十二条的规定，仲裁庭进行缺席审理。2005年2月4日，申请人提交了庭后补充材料。华南分会秘书处将有关材料向被申请人寄送，按照注册地址寄送给被申请人的邮件以“无人居住”为由被退回。
本案现已审理终结，仲裁庭经合议于2005年2月28日作出本裁决。
（一）案情
2000年1月10日，申请人作为乙方（承让方），被申请人作为甲方（转让方）在深圳签订了《股权转让协议书》，在履行协议书的过程中，双方发生争议。申请人认为，其已经付清了转让款，但被申请人至今尚未办理相关手续。申请人根据协议书中的仲裁条款，提出如下仲裁请求：（1）解除《股权转让协议书》；（2）返还转让款432万元，并支付至实际还款之日止的利息（暂计至2004年6月30日为859319．38元）；（3）被申请人承担全部仲裁费用。
（二）仲裁庭意见
1．本案争议应适用的法律
双方当事人在《股权转让协议书》中没有约定发生争议时适用的法律，鉴于本案争议合同标的系对在中国境内设立的中外合资经营公司股权的转让，依照合同法第一百二十六条的规定，仲裁庭认为，本案合同争议应适用中华人民共和国内地的有关法律。
2．与争议有关事实的认定
申请人为支持其请求，向仲裁庭提供了如下证据：（1）2000年1月10日的《股权转让协议书》；（2）被申请人于2000年3月6日向申请人出具的《委托函》，委托申请人将申请人收购被申请人股份资金中的432万元代付深圳能源集团有限公司，以归还其借款；（3）申请人代被申请人归还借款的银行支票存根、记账凭证和深圳能源集团有限公司出具的收到432万元还款的收据；（4）深圳妈湾电力有限公司和东莞市新花苑酒店于1997年9月25日签订的借款250万元的协议书和1997年10月5日深圳妈湾电力有限公司向东莞市新花苑酒店电汇250万元的银行回单凭证；（5）经长沙市工商行政管理局证明的“外商投资企业登记情况查询打印资料”，该“资料”显示，截至2005年1月10日，中外合资经营长沙帝都酒店有限公司的股东，为被申请人和长沙工业泵总厂。该合资公司注册资本为500万元，被申请人认缴的出资额为275万元，所占股权为55%。
仲裁庭开庭时对申请人提供的上述证据进行了调查，并确认申请人已按照约定向被申请人支付了432万元，但被申请人并没有完成向申请人转让任何其在长沙帝都酒店有限公司中的股份的法律手续。
3．关于申请人的仲裁请求
本案上述事实表明，《股权转让协议书》订立后，被申请人并没有依照合同约定完成股份转让的法律手续，导致申请人在支付了股份转让款4年后，申请人尚未获得被申请人依约定应转让的股份。合同订立的目的在其订立5年后仍不能实现，同时，没有证据证明申请人在履行中存在过错。依照合同法第九十四条的规定，申请人有权解除合同。因此，仲裁庭认为，被申请人理应退还申请人向其支付的432万元股份转让金，并承担相应利息。
（三）裁决
1．被申请人应于本裁决作出之日起30日内，向申请人支付人民币432万元及该款自2000年12月27日至实际还款之日按年利率5％计算的利息。
2．本案仲裁费人民币176494元，全部由被申请人承担。
四、不予执行仲裁裁决申请书主要内容
（一）事实简要过程
2000年元月，润和公司与妈湾公司签订润和公司在长沙帝都有限公司55％股权和投资共计709．96万元的转让协议，该协议经长沙市政府长招商管[2000]3号文批准同意，并由湖南省政府颁发港澳台企业批准证书（湘0161370），妈湾公司于2000年3月支付432万投资额转让款。
由于中外合资的妈湾公司不能按长沙工商局的要求提交深圳市工商局同意对外投资的有关文件，致使股权转让的工商登记不能完成。但妈湾公司根据股权转让后经批准的合同章程，派出简基遥（时任妈湾公司总经理）为帝都公司副董事长，王图南（妈湾公司计划部副部长）任董事总经理，全面负责帝都公司的经营。2003年3月王图南回妈湾公司。2004年8月妈湾公司采用欺诈手段，人为造成“缺席裁决”。2005年2月28日完成最终裁决。到长沙市中院申请执行时，润和公司才知道。
（二）18号裁决严重违反《仲裁法》、《仲裁规则》程序规定，依法不应给予执行
润和公司的注册地址是：3／P 231WING LOK STREET HK，而不是仲裁送达的注册地址：231 WING LOK STRET 3rd FLR。润和公司与妈湾公司不仅是股权转让合同的签订者，更重要的是双方都是帝都公司的股东，长期以来双方都以股东身份在帝都公司参与管理和经营，交往接触频繁，相互都知道各自的联系方式和电话号码，且妈湾公司连润和公司法人代表叶建南的家庭住址都知道。可妈湾公司却没有按《仲裁规则》第十四条的要求，在申请书上写上润和公司法人代表叶建南的电话号码。妈湾公司在极短的时间内就陪同执行法院的法官找到了润和公司法人代表叶建南，说明妈湾公司是故意不按《仲裁规则》第十五条的规定在申请书中写明润和公司法人代表的联系方式和电话号码，仲裁庭也没有按《仲裁规则》15条的规定要求其给予完备，从而剥夺了润和公司参与庭审、进行陈述等权利。
《股权转让协议书》第五条约定：“凡因履行本协议所发生的争议，甲乙双方应友好协商解决，如协商不成，任何一方可将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁……。”该条明确了双方解决发生争议的范围、程序和方式。即发生了的“争议”是经过了双方友好协商，且协商不成的“争议”；没有发生的，未经双方协商的“争议”不属约定的仲裁范围，应经协商和协商不成是提交仲裁所必需的前置条件。仲裁机构也无权对未经协商的争议进行受理和仲裁。在整个仲裁过程中，妈湾公司没有提供证据证实18号仲裁裁决的争议是曾经发生过，并经过了友好协商，而且是协商不成的争议。
18号仲裁裁决改变了行政部门依法作出的行政许可审批，其裁决是以否定行政部门依法作出的行政许可审批为前提和基础的，系超越了仲裁范围，是无权仲裁。2000年2月13日长沙市招商局作出了长招商管[2000]3号《关于“长沙帝都酒店有限公司”股权转让等事项的批复》，2000年2月17日湖南省政府作出了外经贸湘长审字[2000]00004号《台港澳侨投资企业批准书》，批准同意润和公司将55％的股权转让给妈湾公司，同意合资方重新签订的合同章程，同意有妈湾公司派出参加的董事会成员名单等。仲裁裁决实际上已经否定了行政机关依法作出的具体行政行为。
妈湾公司和华南分会的仲裁做法，还严重剥夺了润和公司可通过约定的解决争议方式来获取发生争议知情权、协商解决权。仲裁委主任未按《仲裁法》第三十二条、《仲裁规则》第二十六条规定为润和公司指定仲裁员。
《仲裁法》和《仲裁规则》明确了申请人和仲裁庭在仲裁程序上必须遵守的仲裁规则。要求申请人对自己的主张和请求必须提供证据和证明文件以支持自己的请求。仲裁庭在申请人手续不完备的情况下，应要求申请人予以完备，在完备的基础上才能发出仲裁通知和开庭；必要时，仲裁庭应自行调查和收集；仲裁庭的仲裁应根据事实，符合法律，公平合理。“未完成股份转让的法律手续，妈湾公司因此未取得转让的股份，没有证据证明妈湾公司在履行合同中存在过错”是18号裁决解除该股权转让合同和返还已支付的432万元转让款的理由。但妈湾公司并没有按规定提供证明文件证明“股份转让的法律手续未完成”（行政审批），提供证明文件证明自己在履行合同中完成了按法律规定应先完成的深圳市工商局等部门同意其对外投资的行政许可手续（依法此是工商登记变更登记前提条件），没有提供证明文件证明“未完成工商变更是判定自己不能获得转让股份标准的理由和法律依据。仲裁庭不仅未按规定要求申请人予以完备，自己也没有把此作为必要的证据进行调取，获取支持自己裁决的依据。反而是在没有证明文件证明以及法律不予支持上述请求的情况下，违背《仲裁规则》的规定，主观臆断作出了裁决，属民事诉讼法第二百六十条“仲裁的程序与仲裁规则不符的，应裁定不予执行”的情形，应裁定不予执行。
18号裁决还应适用民事诉讼法第二百一十七条裁定不予执行。
五、长沙中院审查认定的事实
（一）仲裁庭的组成
润和公司称中国国际经济贸易仲裁委员会主任未依法为其指定仲裁员，经到该仲裁委员会华南分会调查，本案仲裁案卷中有华南分会给仲裁委员会主任的《关于SHENX2004088号仲裁案代指定仲裁员人选的报告》，但案卷中没有仲裁委员会主任的回复，也无其他书面材料证明仲裁委员会主任为润和公司指定了仲裁员，以及为双方指定了首席仲裁员。
（二）仲裁条款的适用
仲裁条款为当事人双方签订的《股权转让协议书》第五条——纠纷的解决条款。
第五条 规定：“凡因履行本协议所发生的争议，甲乙双方应友好协商解决，如协商不成，任何一方可将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”从该条款看，只有经过协商，且协商不成，才可将争议提交仲裁。但在案卷中没有反映妈湾公司曾与润和公司就解除合同之事进行过协商的证据。
妈湾公司在申请仲裁的《仲裁申请书》中，还引用合同法第四十四条第二款、第七十四条、第九十七条，《中外合资经营企业法实施条例》第二十条第一款，仲裁法第四条的规定。而根据合同法第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同，应当通知对方。”依此规定，妈湾公司主张解除合同，应当通知润和公司，但没有证据表明妈湾公司就此通知了润和公司。
综上，妈湾公司申请仲裁既不符合《股权转让协议书》第五条的规定，又违反了合同法第九十六条的规定。
（三）仲裁裁决所依据的证据和适用法律问题
仲裁裁决认定妈湾公司“尚未获得润和公司依约定应转让的股份，合同订立的目的在其订立五年后仍不能实现”所依的证据就是长沙市工商行政管理局的“外商投资企业登记情况查询打印资料”。依照的法律是合同法第九十四条。
对外经济贸易合作部和国家工商行政管理局于1997年5月28日印发的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条规定：“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”第二十条规定：“股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。”根据这些规定，妈湾公司是否获得润和公司转让的帝都酒店有限公司的股份，不是以工商变更登记为准，而应以是否核发变更外商投资企业批准证书为准。妈湾公司在提请仲裁时，没有提供这方面的证据，仲裁庭也没有调查收集这方面的证据。润和公司申请不予执行仲裁裁决时提交了经审批机关于2000年2月17日核发的外经贸湘长审字[2000]00004号台港澳侨投资企业批准证书。该批准证书上载明长沙帝都酒店有限公司的投资者为“湖南中汽实业有限公司（出资额200万元）、深圳妈湾电力有限公司（出资额275万元）、香港润和发展有限公司（出资额25万元）”。自此，妈湾公司与润和公司签订的股权转让协议和妈湾公司作为一方参与修改后的长沙帝都酒店有限公司合资经营合同、章程生效。妈湾公司自此在长沙帝都酒店有限公司享有有关权利并承担有关义务。据此可判断妈湾公司自核发批准证书之日起已获得润和公司依约定转让的股份，合同订立的目的已实现。同时润和公司还提交了妈湾公司取得帝都酒店有限公司股份后，进入董事会，参与经营活动的有关证据（如妈湾公司2000年8月28日《关于王图南任帝都酒店董事会董事的函》，以及王图南代表帝都酒店与他人签订的合同等）。
（四）仲裁送达问题
华南分会以查明的润和公司在香港注册地址送达并非不可，但在以香港注册地址快件方式送达时，被以“无人领取”和“无人居住”为由退回后，即应按《仲裁规则》第十四条的规定，要求妈湾公司提供润和公司法定代表人叶建南先生的电话以及在内地特别是双方合作地长沙的通讯地址等。但华南分会没有这样做，而仍然向“无人领取”、“无人居住”的地方送达，故这样的送达不能视为已经送达。
六、长沙中院对本案的处理意见
1．由于没有证据证明仲裁委员会主任为润和公司指定仲裁员和指定首席仲裁员，本案仲裁庭的组成与仲裁规则不符，即违反了《仲裁规则》第二十六条、第二十七条的规定。
2．由于当事人双方约定的仲裁条款规定提交仲裁的争议，应先友好协商，协商不成时再将争议提交仲裁。而受理妈湾公司仲裁申请时，妈湾公司并未提交曾与润和公司协商的证据，故华南分会受理的仲裁申请不属仲裁条款约定的范围。
3．由于仲裁庭裁决认定妈湾公司尚未获得润和公司应转让的股份，合同订立的目的不能实现所依据的证据是工商登记机关的资料，而不是审批机关的批准证书，这显属违反《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二十条的规定，也就是违反了《仲裁规则》第五十三条的规定，同时也否定了审批机关核发的批准证书。
4．由于华南分会以快件方式送达润和公司香港注册地均被以“无人居住”和“无人领取”退回后，未要求妈湾公司提供润和公司和法定代表人的其他通讯方式和地址，仍然向“无人居住”、“无人领取”的地址送达，这不能视为已向润和公司送达仲裁通知等文件。
综上，本案所涉仲裁裁决，有民事诉讼法第二百六十条第一款中（二）、（三）、（四）项规定的情形。应依据这些条文的规定，裁定不予执行仲裁裁决。
七、本院经审查认定的事实
本院通过对案卷材料进行审查，对长沙中院认定的事实予以认可。其中关于送达地址问题，润和公司法定代表人叶建南在中院组织的听证会上认可妈湾公司提供的地址是由其签发的，但其解释称当时地址是由香港政府核定的地址，他是按核定的地址签发的，但此后与香港政府核对后进行了修改。润和公司也提交了香港政府邮寄给其的邮件，邮寄地址为：3／F 231WING LOK STREET HK，时间是2005年1月。
八、处理意见
本院经研究，同意长沙中院对本案的处理意见，即本案仲裁裁决程序违法，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款（二）、（三）、（四）项之规定裁定本案不予执行仲裁裁决。理由为：（1）仲裁机构没有依法送达仲裁文件。仲裁机构没有提取被申请人的正确住所地，同时没有要求申请人提供被申请人的其他通讯方式，而这是申请人明知的方式，长沙中院也正是通过申请人提供的这种方式联系到被申请人，此说明仲裁机构对被申请人未尽到查找义务。可以认定仲裁机构在送达上程序违法。（2）争议的处理还未到提起仲裁的时间。当事人的协议约定，发生争议时，应当协商解决，协商不成的可将争议提交仲裁。而本案申请人并未提交有关双方协商的依据，也未提供已经通知润和公司要求解除协议的依据，因此，本案仲裁机构不应受理。（3）仲裁裁决改变政府行政机关的审批违法。湖南省人民政府作出了外经贸湘长审字[2000]00004号《台港澳侨投资企业批准书》、长沙市招商局作出了长招商官[2000]3号《关于“长沙帝都酒店有限公司”股权转让等事项的批复》，这两份文件是政府对股权转让予以批准的具体行政行为，仲裁机构是无权改变的。而本案的裁决结果事实上是撤销了上述文件。（4）仲裁员的选定程序违法。长沙中院对仲裁案卷进行的调查表明，仲裁机构在选定首席仲裁员和指定仲裁员时案卷内没有审批程序，违反了《仲裁规则》第二十六条、第二十七条的规定。
2007年12月20日
