前言：

前几天，在国家法官学院的一次培训中，谈到律师在刑事案件中的作用，程序之辩和实体之辩。可以看出，主办刑事案件的法官对律师的辩护意见更加重视了，但对程序之辩还有不同的看法。我想起一年半之前办理的一起涉嫌贪污和受贿（辩护）案件。

这是一起程序之辩，在检察院、法院和辩护人共同努力下通过辩诉交易解决的案件。

1. 接待来访

吃过午饭刚回到办公室，行政部转来一个电话。

“叶律师，有两个人过来咨询一个刑事案件，你有没有时间接待一下。”在事务所，我办理的刑事案件较多，所里一般把刑事案件转到我这个部门。

“什么事情？谁介绍的？”到北京找律师一般都是有人介绍的，很少误打误撞上门的。所以我想先了解一下。

“不知道，客人在会议室。”行政主管说。

“好，我接待一下。”

会议室里坐着一个中年男人和中年女人。我们作了自我介绍以后，就进入了案情。

“我家里人下周四开庭，我是来请律师的。”中年妇女直入主题。

“你家里人涉嫌什么罪名？”

“贪污和受贿。”

“下周四开庭，怎么现在才请律师？”

“我已经在老家请过两个律师。”

“一个被告人最多只能请两名律师。”我提醒了一句。

... ...

通过交谈，我了解到——

这名中年妇女名叫刘丽丽，丈夫张长涉嫌贪污和受贿被起诉，案件将于下周四开庭。她已在老家为他的丈夫聘请了两名律师。因为律师告诉她，张长被控受贿十七万、贪污三万，至少要判十二年。她当地司法系统的一个朋友告诉，这个案件背景很复杂，希望她有思想准备。她认为自己的丈夫是被人陷害的，就和大伯（丈夫的哥哥）跑到北京来找律师了。

她怀疑是当地一位检察长的哥哥何可陷害了她丈夫。因为他丈夫与何可合伙做生意，后来发生纠纷，何可曾威胁过她丈夫。后来也是何可举报，何可的弟弟担任检察长的检察院反贪局立案侦查张长涉嫌贪污、受贿一案。

让我感到震惊的是，刘丽丽居然带了一份案卷复印件。

（按照刑事诉讼法规定，刑事案件在法院开庭之前，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，但其他辩护人查阅、摘抄、复制上述材料是需要经人民法院许可。我震惊的是被告人的妻子刘丽丽居然带了一份指控材料的复印件。）

材料不多只有两本，我快速的浏览了一遍材料复印件。

从材料中发现几个问题：1、大多数材料在形式上都不符合刑事诉讼法的规定；2、被告人张长的供述承认了贪污和受贿的事实；3、被告人在侦查期间先后被转移到三个县的看守所羁押；4、所有认罪的口供都是在第三个看守所羁押期间形成的；5、口供固定之后，张长又被押回最先羁押的看守所；6、张长的住所和单位均不在何可哥哥任检察长（检察院）的辖区，该反贪局是以什么理由管辖的？卷宗里面并没有相应的材料。

2. 接受委托

“叶律师，怎么样？”见我翻完卷，刘丽丽着急地问。

“张长在供述中已经承认了，但是案件在程序上有些问题。具体的还需要详细的了解一下。”我大致的说。

“也就是说还有希望？”

“有些问题还需要了解一下，......”我说了存在疑问的几个问题。

“请你为我家张长辩护，救救他吧。”

“张长已经有两名辩护律师，一个被告人只能请两名辩护人。”我说。

“我回去辞掉一个律师。”刘丽丽说。

“还有一点需要说明，如果接受委托，我会尽力维护张长的合法利益，但对案件结果不能保证，也不会承诺。”

“昨天我们去过几家律师事务所，有几个律师已给过承诺，但就是什么都没有说出来。所以，我们没有委托。你已经发现问题了，只要尽力就行。”张长的哥哥说。

“是，叶律师只要尽力就行。结果就听天由命了。”刘丽丽补充道。

“还有一些工作需要你们的配合。”因为许多工作需要当事人的配合，才能取得更好的效果。

“只要是我们能做的，尽管吩咐。”

做完接待笔录，事务所与刘丽丽签署了委托合同。

“你回去和另外一名律师办理完解除委托手续后，我再过来。初步就定在周日吧，周一好向法院递交手续，然后会见。”

“好，我们在家等你。”

3. 阅卷

对刘丽丽留下的卷宗材料进行分类，公诉人提交法院的证据有八十五份，其中指控受贿部分的证据有五十份，指控贪污部分的证据三十五份。

按照证据种类进行分类，八十五份证据分成被告人的供述（即《讯问笔录》）、证人证言（包括《询问笔录》和《证明》）、书证三类。

所有证据都不符合刑事诉讼法的规定。

第一类：被告人的供述（《讯问笔录》）

《刑事诉讼法》第九十一条规定“讯问犯罪嫌疑人的侦查人员不得少于二人。”、第九十五条规定“侦查人员也应当在笔录上签名。”

——每一份《讯问笔录》上签名的侦查人员不得少于二人。

案卷中，所有的《讯问笔录》都只有一个侦查员的签名（记载有两名侦查员参加讯问，另一人没有在上面签名）。

第二类：证人证言，包括《询问笔录》和《证明》

《刑事诉讼法》第九十七条规定“询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，...在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。...询问证人应当个别进行。 ”第九十九条规定“本法第九十五条规定也适用于询问证人”。

——所有参加询问证人的侦查人员都必须在《询问笔录》上签名。《证明》不能多人一证（即一份证明上有多人签名）。

案卷中，所有的《询问笔录》都记载有两名侦查员参加询问，但每份《询问笔录》都只有一个侦查员的签名。

所有的《证明》都是一个人书写后，其他人在上面签名的。

第三类：书证

根据《刑事诉讼法》第一百一十五条规定，扣押书证附上扣押清单，清单上需要见证人、书证持有人、侦查人员的签名。

案卷中所有的书证都不具备这个条件，既没有侦查人员的签名，也没有书证持有人的签名，更没有见证人的签名。

书证的持有人是谁？谁调取的？有谁在场见证？均不清楚。

4. 扫描和投影

证据形式上都不合法，如何让合议庭采纳？

如果仅仅是说，印象不深，效果不明显。我决定在法庭上对证据的违法性进行比对投影，以加深印象，争取合议庭的支持。

所以，我让助理把所有的证据都扫描到电脑里，并准备好投影仪。

准备就绪。

5. 开庭准备

周一早上，法院。

将手续递交给主办案件的王法官。

在王法官的带领下，查勘了审判庭（只是个人习惯，并没有规定）。

“王法官，我希望对所有的证据采用投影形式出示、质证。”查勘审判庭过程中，我向王法官提出申请。

“投影，我们法院从来没有进行过，我问一下庭长。”王法官说。

“有劳。”

。。。

“投影可以，但是我们法院没有投影设备。”王法官回来答复。

“投影设备我自己解决。”

“那你就带来吧。”

十点。

见刘丽丽和她大伯。

“叶律师，原来两名律师是老师和学生的关系。我们把老律师辞了，老律师很不高兴。另外老律师和检察院关系不错，有些事情不能让那个律师知道。”张长的哥哥和我说。

“知道了。”

我不赞成这种用人、防人的态度，但还是留心了一下。

看守所。

我和另一名辩护人宋律师会见张长。张长告诉我——他根本没有受贿，也没有贪污。有罪的供述是屈打成招，要求做无罪辩护。我同意了，并要他在法庭上实事求是的说。

“叶律师，你真的在法庭上说刑讯逼供，并因此作无罪辩护。”宋律师问，“你不担心检察院要求你举证或者当庭发火？”

“我就等着公诉人发火呢，这样才有机会。”

（实际上，我并不希望公诉人发火。因为法庭对许多人都是有压力的，如果加上公诉人的威胁话语，往往导致被告人不敢说话或不敢说实话。这么说的目的一方面是试试他是否会把我的辩护思路告诉公诉人，求证刘丽丽的担心；另一方面是希望他告诉公诉人，让公诉人在法庭上对被告人的翻供，不进行言语威胁。）

宾馆，刘丽丽和她大伯在场。

“开庭时，你们亲戚有多少人参加旁听？”我问了一句。

“你要求多少人参加？”

“在法庭允许并且法庭坐得下的情况下，多多益善。”我说。

“为什么？”刘丽丽问。

“到时你就知道了。”

5. 投影之争

周四，早上九点。

我到法庭安装投影仪、幕布，调试好所有的投影设备。

两个公诉人到庭后，对投影设备提出异议。

“为什么需要用电子设备？我们不同意。”公诉人提出反对。

“已经经过法庭同意了，并且使用投影仪并不违反法律规定，有利于提高质证和庭审效率。”我说，“许多地方都已经采用投影设备进行质证了。”

“叶律师，能不能不用投影？”审判长征求我的意见。

“如果不用投影，每一份证据必须经被告人核对。并且，要求逐字逐句的宣读，一个字都不能漏。”我强调，“出示证据必须完整。”

“那两天都开不完。”审判长说。

“如果用投影仪，一目了然。只要对有异议的部分指出来就行，没有异议的部分就不用说了。”我补充。

。。。

公诉人最后同意使用投影对证据进行质证。作为回报，我在征得被告人同意后，同意公诉人全部出示完证据以后再一并质证。

6. 退回补充侦查问题

起诉书中记载，案件起诉到法院以后，检察院又两次补充材料。

公诉人对被告人讯问结束之后，就是辩护人询问被告人了。

“审判长，我申请法庭要求公诉人就起诉后两次补充材料进行说明。因为起诉以后，没有退回补充侦查程序，直接补充材料是违法的。起诉行为违法。”我对起诉书提出了异议。

“公诉人能不能解释一下？”审判长问公诉人。

“两次补充材料就是两次退回补充侦查，退补两次符合法律规定。”公诉人解释。

“公诉人的意思是不是说在审判阶段，本案已经有两次退回补充侦查？”我追问。

“是。”

“书记员，请记录在卷。”我强调。

7. 庭审质证

公诉人出示完所有的证据以后，进入质证阶段。

我打开案件的“证据文件夹”，八十五份证据都投影在幕布上。

然后，我将事先准备好的《刑事诉讼法》第九十一条、第九十五条、第九十七条、第九十九条、第一百一十五条规定投影在幕布上。

又在幕布上增加了两个文件夹，一个是合法证据文件夹，一个是不合法证据文件夹。

接下去就简单了。

我把八十五份证据按照《刑事诉讼法》规定进行比对，把合法的证据拖到合法证据文件夹，把不合法的证据拖到不合法证据文件夹。

随着八十五份证据不断比对后被拖到违法的文件夹之中，旁听人员的情绪越来越激动。被告人张长开始抽泣，眼泪象开闸似的往下流。法院的一些法警也进入旁听席边维持秩序，边旁听边摇头。

把所有的证据按照合法与违法分类完之后。合法证据文件夹中一份证据都没有，违法证据文件夹中有八十五份证据。

我向法庭提出，违法“证据”是不能作为指控证据的。司法不能采取违法的手段，司法更需要依法。本案对被告人的指控没有证据，指控不能成立。

案件已经经过两次退回补充侦查，不能再退补。所以请法庭作出对被告人贪污和受贿的指控不能成立判决。

简单的法庭辩论后，合议庭宣布等合议庭评议后，定期宣判。

休庭。

旁听人员纷纷要求法庭宣告被告人无罪，并质问为什么检察院就可以犯法？为什么法院对检察院如此明显的违法行为不追究责任？有些旁听人员要找审判长说理。

8. 弥补失误

（1）同行询问

“叶律师，你之前为什么隐瞒我呢？”宋律师有些不高兴。

“抱歉！因为没有思考成熟。”我道歉。

“那检察院怎么才能弥补失误呢？”宋律师问。

“失误？”我一愣（证据违法怎么能说是失误），“太简单了，不就是少了几个签名么？补上不就行了。”

“哦。”

（2）当事人急电

我对结果比较有信心，回京后没再去想。

一个上午，刘丽丽打来电话。

“叶律师，刚才接到宋律师电话，告诉我——你说的那些漏洞，他们都补上了，需要重新开庭质证。怎么办？”电话那端焦急地说。

“漏洞怎么补的知道么？”我问。

“那些没有签名的侦查人员把名字都补签上了。这可怎么办？”

“别急，你马上做两件事情。”我说。

“什么事情？”

“你马上叫宋律师把所有的卷再复印一遍；复印好以后，你马上快递到我这里。”我又补了一句“今天必须办完，马上去办。”

“好”

下午三点。

刘丽丽给我电话，告诉我复印的材料已经寄出，并已将邮政快递的回执传真给我。

（3）开庭通知

第三天早上。

我收到了刘丽丽寄来快递资料，但是我没有打开。

下午。

接到王法官的电话开庭通知。

“叶律师，下周一继续开庭审理。开庭通知已经寄出，电话通知你一下。”

“是宣判么？”我问。

“不是宣判，是补充质证。”

“补充质证？证据不都质证完了么？怎么还补充质证？”我装着不知道。

“你不是说证据有瑕疵么。公诉人把所有的证据拿回去，把所有漏掉的签名都补上了，所以需要补充质证。”王法官解释。

“是法庭让他们补签名的，还是检察院自己要回去补签名的？”我问。

“有什么不一样么？”听得出有些疑惑。

“证据材料是不允许修改的，在上面补充签名就是伪造证据。是要承担法律责任的，情节严重就是犯罪。所以我问是谁提出补上签名的。”

“不是我们让他们补的。”那边挂了电话。

我知道，已经不需要再拆那封快递了。本案已经没有证据，而不是证据瑕疵的问题。

（犯错误需要承认，然后想办法改正。而不能隐瞒错误，否则，就会犯更大的错误。司法中尤其重要，一定不要试图隐瞒违法行为。）

9. 选择

   接到开庭通知的第二天早上，又接到刘丽丽的电话。

“叶律师，检察院要求我换律师。如果把你辞了，就建议法院判张长五年左右，如果不辞，那就从重判决。并且还和我说，如果你还继续与检察院对立的话，要对你不利。”电话那头是担忧的语气。

“案件现在已经没有证据，重判应该不可能。你怎么决定？”我问。

“原来说十二年，你帮张长辩护后，现在告诉我五年，又让我换律师。我不想换，但又怕他们对你不利。”一个女人这时候担心的不是自己的丈夫，而是一个律师。

“如果你要辞，我尊重你的决定。如果你不辞，周日我准时到。下周一准时出庭。”我说。

“还有一件事，这两天宋律师一直在追我快递给你的那些资料，说要还给法院。怎么办？”我刚要挂电话，刘丽丽又补充了一句。

“你就和他说已经快递给我了。”

“我想把他给辞了，会不会影响你的工作？”她问。

“你自己决定，不会影响我的工作。”

当天下午，刘丽丽告诉我已经通知检察院和法院，不再委托宋律师担任张长的辩护人。

10. 最后的沟通

周日下午。

刘丽丽大伯带着两个人到机场接我。用一个我没有见过的人的身份证在一家部队招待所为我开了一间房，说是为了安全。

周一早上，法院。

“公诉人申请延期审理了，所以今天不开庭。因为是早上才申请延期的，所以没来得及通知你。”王法官告诉我。

“我们能谈谈么？”我问。

“可以。”王法官把我带到了一间会议室。

“拖不能解决问题。两套材料都在北京，我一套都没有带，只带了几张白纸。我想主要是沟通一下怎么解决问题。”

“你不是来开庭的么？为什么不带材料？”王法官问。

“两套材料已经不能作为认定案件事实的证据，带过来已经没有必要了。我过来只想谈谈怎么解决问题。”

“那你认为应该怎么解决？”王法官问。

“首先，这个案件***检察院立案就是错误的，属于无权管辖。其次，侦查过程中，未履行法定程序，对被告人多处换押，最后才取得被告人的口供，程序违法。第三，所有的证据材料都不符合法律的规定，整个就是一个违法办案、违法起诉的案件。第四，撇开程序问题，被告人和所谓的行贿人真正能对得上的只有三万元钱，其他的都不能相互佐证，并且单位已经说明，没有损失。至于贪污部分，就算不考虑材料违法性，也不能证明。我的意见是证据不足，指控不能成立。当然，当事人家属要求判缓刑，我认为也可以考虑。”我说。

“判缓刑不可能。”王法官补充一句“也不好判证据不足，指控罪名不能成立。”

“那能否让被告人认罪，检察院建议免予刑事处罚，法院宣判免予刑事处罚。”我建议。

“那需要检察院同意，被告人及家属同意并且不上诉。检察院我可以和他们联系，但被告人家属？”

“被告人的工作我来做。”我回答。

“对了，第二套材料复印件的快递还没有打开过，当事人手上也没有。我可以把它寄回法院。”我补充了一句。

（我想要表达的是，我不想揪这种错误，并且也保证当事人不揪这种错误，因为材料还给法院以后，就没有两套不一样的材料了。）

“好，我去找公诉人，你等我一下。”

。。。

“这样，下午继续开庭。程序照常进行，庭审后定期宣判。”

下午。

双方对在证据材料上补签名的性质进行了辩论。

回到北京后，我将快递原封不动的快递给王法官。

（当事人问过我没有第二套材料怎么办？我回答她保留第一套材料就行。如果案件结果满意，留着材料没有用了。如果不满意，可以上诉，在二审复印到第二套材料，再与第一套材料进行对比。）

周五，下午十点。

手机响了，显示的是刘丽丽的电话。

“叶律师，我出来了。谢谢你！”手机里传来的是张长的声音。

一周后。

我收到法院判决书。判决结果是构成受贿罪，免予刑事处罚。

后记：

去年，因为另外一个案件路过A省B区。

王法官请我喝茶，他又聊起这个案件。他高兴地告诉我，张德案件结案之后，B区检察院和法院都组织了刑事诉讼法的培训。现在，他们中院组织刑事案件评查，他们法院比其他区法院都好。

我问，公诉人和检察院反贪局侦查员有没有恨我？他说，刚开始可不仅仅是恨你的问题。你把第二套复印件原封不动的寄回来之后，他们觉得你守信之人。刚才，我给原公诉人打电话了，公诉人还让我向你问好呢。

“也请代我向他们问好！”

【当事人对案件结果满意，同时能促进一个地方司法的进步，这才是律师的心愿。案件具体发生的地方就不公布了。

另，纪实中所涉所有名字均系化名。】

                     （北京星林律师事务所  2010年7月1日 整理）