案情简介：

      刘**涉嫌贩卖运输毒品被云南省高院裁定维持一审死刑判决，报最高人民法院进行死刑复核。

      刘**父亲委托云南华汇律师事务所陈律师为刘**进行辩护。北京星林所应云南华汇所之邀，接受刘**父亲的委托，指派合伙人叶星林为刘**的死刑复核提供辩护。

      案卷显示，对被告人刘**等人有利的是：初犯、认罪态度较好，毒品尚未流入市场，危害相对较轻；不利的是毒品数额特别巨大，达到一万一千多克。

      接受委托后，叶律师就案件侦破经过向公安机关办案干警进行了调查。了解到一些细节【在案卷及判决中没有体现】：1.案件并没有人赃俱获；2.侦查机关得以及时侦破案件的原因是刘**等嫌疑人在第一时间（盘查时）如实供述了自己的犯罪事实；3.如果几个被告人都不承认犯罪事实，案件的侦破难度将会增大，甚至有难以查清的可能。经与侦查员沟通，侦查员同意就上述细节接受最高院的调查并如实反映。叶律师就上述细节与主办法官进行了沟通，提出被告人有自首情节未予认定，申请主办法官向侦查员进行核实。主办法官同意了叶律师的复核请求，并进行了复核。

      【星林律师按：对侦查员实事求是的精神表示敬意，对主办法官对被告人生命认真负责的精神表示敬意。】

      叶律师与一、二审的辩护人进行了沟通，了解案件的辩护过程以及一、二审律师的对于判决的意见。调查中发现，刘**二审的辩护人是同案另一名被告人一审的辩护人，叶律师认为一名律师在同一案件不同审级中未不同被告人提供辩护不利于保护被告人的辩护权利，违反最高人民法院的司法解释，程序违法。就此问题向作出死刑裁定云南省高院进行调查，云南高院认为不在同一审级且两个被告人都同意，没有损害被告人的诉讼权利。叶律师就此问题向最高院死刑复核的主办法官进行沟通，并提出辩护意见。

      【星林律师按：这是最高院裁定发回的主要理由之一。最高院认为，在同一案件中，一个律师在一审担任一个被告人的辩护人，二审又担任另一个被告人的辩护人，不符合《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第三十五条规定，违反法定诉讼程序。】

      为了进一步维护被告人的合法权益，北京星林律师事务所组织全国知名专家进行了专家论证，专家经过认证认为量刑奇重并出具了《专家法律意见书》。叶律师将《专家法律意见书》递交最高人民法院。

      除了与最高人民法院死刑复核主办法官进行沟通，叶律师还向最高人民检察院死刑复核厅汇报案件存在的情况，最高检复核厅就相关问题进行了沟通。

      【星林律师按：检察官听取叶律师的意见后表示，就叶律师反应的问题进行核实，核实后和最高人民法院进行沟通。检察官的工作非常认真。】

      最高院经过复核，采纳了辩护意见，裁定不核准死刑，撤销死刑判决裁定，发回重审。

    【星林律师按：感谢专家们认真细致的工作。并将该专家认证内容予以公布，与大家分享、学习。】

刘**贩卖、运输毒品案专家法律意见书

应北京星林律师事务所邀请，北京大学、北京师范大学和国家法官学院部分刑法专家于2013年3月9日，在北京召开了刘**贩卖、运输毒品案专家论证会，就案件的有关问题进行了咨询和论证。

一、参加论证的专家

……

二、论证依据的主要材料

北京星林律师事务所向参与论证的专家们介绍了案件情况，并提交了如下论证材料：

1. 云南省普洱市中级人民法院刑事判决书（【2012】普中刑初字第63号）；

2. 云南省高级人民法院刑事裁定书（【2012】云高刑终字第558号）；

3. 云南省普洱市人民检察院起诉书（普检刑诉字【2012】第28号）；

4. 本案证据目录及主要证据复印件；

5. 宁洱县公安局禁毒大队民警###出具的《抓获经过》；

6. 普洱市公安司法鉴定中心出具的《理化检验鉴定报告》

7. 刘**、刘**、刘**、刘**、付**、罗**、王**等人的讯问笔录

三、提请专家论证的主要问题

依本案现有证据对被告人刘**判处死刑立即执行是否适当？

四、对本案的论证意见

法院一审刑事判决书认定，“被告人刘**、刘**、刘**、刘**、付**、罗**、王**违反我国对毒品的特殊管制，为牟取非法利益贩卖、运输毒品的行为，已构成贩卖、运输毒品罪。七被告人贩卖、运输毒品数量巨大，情节严重，应予严惩。在共同犯罪中，被告人刘**首先提出进行毒品犯罪，并组织、指挥其他被告人筹集资金，并与被告人刘**、刘**商谈购买毒品。被告人刘**、刘**出资最多，被告人刘**与毒贩岩香联系购买毒品。被告人刘**、刘**、刘**是主犯，被告人刘**、付**、罗**、王**是从犯。……被告人刘**犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。”二审法院驳回被告人的上诉，维持原判。

但是，经过仔细查阅本案证据材料，并根据我国的死刑政策和最高法院关于死刑案件及毒品案件审理的指导意见，与会专家分析论证后认为：本案中判处多名被告人死刑存在量刑过重的倾向，未体现出应根据各主犯罪责程度来区别对待的政策精神；本案中适用死刑时应当考虑所贩卖、运输毒品含量较低的因素；本案中毒品没有流入社会，社会危害性较小；本案中刘**系初犯，人身危险性较低；刘**在被警方盘问时如实供述自己罪行的行为构成自首或坦白，可以依法从轻处罚可以依法从轻处罚。

具体论证意见如下：

(一)本案判处多名被告人死刑存在量刑过重的倾向，不符合最高法院关于在对共同犯罪人适用死刑时应区分罪责程度的指导意见的基本精神

“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”是我国一贯的刑事政策,在司法实践中，必须保证这一重要刑事政策适用的连续性和稳定性,要以最严格的标准和最审慎的态度，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子，保证更有力、更准确地依法惩治严重刑事犯罪。根据最高人民法院《关于审理故意杀人、故意伤害案件正确适用死刑问题的指导意见》（内部文件），“对于故意杀人犯罪案件是否适用死刑，要综合分析，区别对待，依法慎重决定。”这种在死刑适用上的区别对待，主要表现在“要充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，犯罪后果，被告人的主观恶性和人身危险性等情况，正确认定各被告人的罪责并适用刑罚。一案中有多名主犯的，要在主犯中区分出罪责最为严重者和较为严重者。”由此可见，即使故意杀人共同犯罪中存在多名主犯，也不应当对所有主犯都判处死刑，而是要区分罪责最为严重和较为严重者。死刑只能适用于那些罪责最为严重的主犯，而对其他罪责较为严重的主犯，一般不适用死刑，这种在主犯的死刑适用上区别对待的做法，是《刑法》第48条规定的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的必然要求。

与会专家一致认为，上述最高人民法院关于在故意杀人共同犯罪案件中区分各个主犯的罪责严重程度进而有区别地、严格地适用死刑的指导意见，同样适用于解决其他共同犯罪案件中的死刑适用问题。简言之，在共同犯罪案件中适用死刑时，不能因为是主犯就一律适用死刑，而仍然要区分各个主犯的罪责严重程度，只有对那些最为严重者才能适用死刑，而对于那些罪责较为严重者，一般不应适用死刑。在本案中，一审法院认定刘**、刘**和刘**是贩卖、运输毒品的主犯，刘**、付**、罗**和王**是从犯，并对刘**、刘**和刘**三名主犯均判处死刑。但是，从案件事实来看，刘**虽然具有与其他人商议贩卖毒品并接应他人运输毒品的行为，但是相对于刘**出资并负责联系毒品卖主的行为，在罪责程度上仍然有轻重之别，尚不能认定为罪责最为严重者，而只能认定为罪责较为严重者。如后所述，考虑到毒品未流入社会、犯罪分子均系初犯、毒品含量较低等因素，即使对罪责最为严重的主犯刘**判处死刑，仍然属过于严厉，因此，对于罪责较为严重的刘**，更不应适用死刑。本案对三名主犯均判处死刑，显然是没有区分各个主犯的罪责严重程度，与最高法院的《关于审理故意杀人、故意伤害案件正确适用死刑问题的指导意见》的基本意旨相偏离，整体上存在死刑适用过度的倾向，未能充分体现“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”以及宽严相济的刑事政策精神。

（二）本案中适用死刑时应当考虑所贩卖、运输毒品含量较低的因素

本案中，刘**等犯罪分子贩卖、运输毒品二十包，共计净重11133.4克，根据普洱市公安司法鉴定中心出具的《理化检验鉴定报告》，上述毒品中的甲基苯丙胺的平均含量为19.2%。与会专家认为，该毒品含量较低，在对犯罪分子判处死刑时，应当考虑毒品含量的因素。

毒品含量的鉴定问题，在我国经历了一个变化过程。1994年最高人民法院《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》第19条规定，“海洛因的含量在25％以上的，可视为《决定》和本解释所指的海洛因。含量不够25％的，应当折合成含量为25％的海洛因计算数量。”1997年《刑法》第357条第2款规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”2000年《南宁会议纪要》提出，对毒品数量不以纯度计算，但在处刑时应酌情考虑。2007年最高人民法院、最高人民检察院和公安部反复协商，对死刑案件的毒品含量鉴定问题达成共识，在同年12月出台的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第4条中明确规定，“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”2008年《大连会议纪要》进一步明确，“对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当作出毒品含量鉴定。”

应当指出，上述关于毒品含量鉴定的司法解释和审判指导文件，其出发点是为了贯彻罪责刑相适应原则，为了贯彻严格控制和慎重适用死刑的政策要求，确保死刑案件的质量。因为“毒品纯度的高低是毒品含有毒性成分的多少的重要标志，纯度高的毒品流入社会后，其危害性必然大于纯度低的毒品。”[1]因此，“经鉴定毒品含量极低的，在刑罚裁量时就应当酌情考虑。”[2]

本案中，刘**等人贩卖和运输的毒品种类是甲基苯丙胺，经鉴定，其含量为19.2%。但是，目前的司法解释中并没有关于甲基苯丙胺含量和纯度的明确规定。那么，应当如何评价甲基苯丙胺的毒品含量？从《刑法》关于毒品犯罪的规定来看，立法者在设立刑度时一直将甲基苯丙胺与海洛因等同对待，例如，第347条规定，“走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的……”；第348条规定，“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的……”因此，司法实践中在对甲基苯丙胺的毒品含量鉴定结论作出评价时，应当比照海洛因的毒品含量标准。1994年最高人民法院《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》第19条明确规定，“海洛因的含量在25％以上的，可视为《决定》和本解释所指的海洛因。含量不够25％的，应当折合成含量为25％的海洛因计算数量。”由此可见，在对甲基苯丙胺的含量作出评价时，也应当适用25%的标准。本案中，刘**等人贩卖和运输的甲基苯丙胺含量仅为19.2%，远未达到25%的标准，因此，应当认为属于毒品含量较低，根据前述司法解释和审判指导文件，在对刘**等人适用死刑时应当考虑这一因素。

（三）本案中毒品没有流入社会，社会危害性较小

我国刑法典分则中专门设置了“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”一节，可见立法者对打击毒品犯罪的决心和重视程度。根据全国人大常委会法工委介绍的立法理由，之所以对毒品犯罪严厉打击，是因为“长期吸食、注射毒品会导致人的体质和素质下降，财富流失，不思正事，甚至造成死亡。”[3]因此，“人民法院要从民族兴衰和国家安危的高度，深刻认识称之毒品犯罪的极端重要性。”[4]由此可见，毒品犯罪最大的危害性在于毒品流入社会后会导致吸食者身心萎靡，一旦大量人群吸食将会导致整体的国民素质下降，因此，对于那些走私、贩卖、运输、制造毒品并导致毒品流入社会的犯罪行为，必须要严厉打击；相应地，虽然实施了毒品犯罪行为，但是毒品未流入社会的，社会危害性相对较小，在量刑时应酌情考虑。

关于毒品犯罪的审判指导文件对于毒品是否流入社会的问题作出了明确规定。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2000）中规定，“因特情介入，犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑。”此外，在涉及毒品含量鉴定的问题上，也考虑了毒品流入社会的危害性问题。《＜全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要＞的理解与适用》中提出，“毒品纯度的高低是毒品含有毒性成分的多少的重要标志，纯度高的毒品流入社会后，其危害性必然大于纯度低的毒品。”这说明，毒品是否流入社会，是判断毒品犯罪的社会危害性程度的一个重要指标。

在本案中，刘**等人在运输毒品的过程中被警方查获，其所运输的毒品被全部收缴，没有流入社会，应属于社会危害性相对较低，对此，司法机关在量刑特别是适用死刑时应酌情考虑。

（四）本案中刘**等人系初犯，人身危险性较低

司法实践中，初犯往往作为一个酌定从轻处罚的量刑情节。这是由于初犯与再犯相比较，人身危险性较低，根据罪责刑相适应原则，可以考虑对其从轻处罚。这也是宽严相济的刑事政策的内容之一。2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第19条规定，“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚。”毒品犯罪虽然不属于“较轻犯罪”，但是，上述规定中关于初犯、偶犯可以酌情予以从宽处罚的基本精神，也同样适用于毒品犯罪的案件审理。本案中，刘**系初犯，是第一次从事毒品犯罪活动，相对那些应予严厉打击的毒枭、职业毒贩和毒品惯犯而言，其人身危险性较低，因此，在对其量刑特别是能否适用死刑的问题上，应酌情考虑其初犯情节。

（五）本案中刘**在警方被盘问时如实供述自己罪行的行为构成自首或坦白，可以依法从轻处罚

根据一审判决书的认定，2011年5月15日凌晨2时20分，民宁洱县公安局民警在局里磨黑收费站入口5公里处，将徒步返回接应被告人付**的被告人刘**、王**抓获。当日3时许，民警在局里臭水收费站2公里左右的地方将等待接应的被告人刘**、罗**抓获。当日8时许，民警在距离磨黑收费站2公里左右的地方将逃窜的被告人付**抓获。被告人刘**、刘**于2011年10月25日在景洪市被抓获。

由实际抓获刘**等人的宁洱县公安局禁毒大队民警陶出具的《抓获经过》的说明，围绕上述法院认定的事实做了细节上的展开。按该《抓获经过》所述，2011年5月15日凌晨，民警陶和另一位民警周开伟在磨黑堵卡点第一次对刘**、刘**、王**驾驶的车辆进行检查时，因为“没有发现疑似毒品物”，因而对刘**等人放行。后来在凌晨1时20分，民警陶在检查经过的由罗**驾驶的车辆时，同样由于没有发现疑似毒品物而放行。凌晨2时许，民警陶和周开伟发现了付**丢弃在路边的疑似毒品物，后在2时20分，民警陶巡逻至磨黑收费站入口5公里处时，对刘**和王**进行盘查。刘**和王**对于来接应付**的犯罪事实供认不讳。后在凌晨3时许，民警陶在臭水收费站2公里处，发现刘**和罗**驾驶的车辆，遂上前盘查，“经审查，刘**、罗**对在路边等待接应丢弃疑似毒品物逃跑男子的犯罪事实供认不讳。”

根据上述《抓获过程》的说明，刘**曾经在民警对其盘查时如实供述自己犯罪的行为，可能构成自首或坦白。我国《刑法》第67条第1款和第2款规定了自首，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”第67条第3款是关于坦白的规定，“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

与会专家认为，刘**在被民警盘查时如实供述自己犯罪活动的行为，究竟是自首还是坦白，要取决于民警对其盘查时是否已经掌握了其犯罪事实，是否已经将其确定为犯罪嫌疑人。而这一点，主要取决于民警在之前对刘**和王**审查时，刘**和王**是否已经交代了刘**的犯罪行为。这里存在三种可能性：第一，刘**和王**在接受审查时没有交代刘**，那么，民警陶在之后对刘**的盘查即属于公开查缉中的例行盘查，而刘**在警方没有掌握其犯罪事实即没有被确定为犯罪嫌疑人的情况下如实供述自己的犯罪行为，应当认定为自首。第二，刘**和王**在接受审查时虽然交代了刘**，但是若此时继续在路上盘查的民警陶对此并不知晓，则民警陶对刘**的盘查仍属于公开查缉中的例行盘查，而刘**在警方没有掌握其犯罪事实即没有被确定为犯罪嫌疑人的情况下如实供述自己的犯罪行为，应当认定为自首。第三，刘**和王**在接受审查时交代了刘**，民警陶对此也已经知晓，则民警陶对刘**的盘查属于有明确目标的讯问，应当属于已经掌握了其基本犯罪事实，刘**已经被确定为犯罪嫌疑人，此时，刘**如实供述自己的犯罪行为，不能构成自首，而应当认定为坦白。

在上述前两种情形中，均属于盘查民警虽然已经发现了犯罪事实，但不知犯罪人为谁的情形，即尚未将刘**确定为犯罪嫌疑人的，此时的盘查仍属例行盘查，刘**的如实供述，应构成自首。根据刑法第67条第1款规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”对于第三种情形，在警方已经将其确定为犯罪嫌疑人的前提下，刘**的如实供述构成坦白，根据第67条第3款规定，“如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”。

由于与会专家没有看到公安机关对刘**和王**的第一次盘查笔录，因此，尚无根据对刘**供述自己罪行的行为性质作出唯一性的判断。但是，无论是构成自首还是坦白，均属于酌定从宽处罚的情节。对此，司法机关应在对其量刑特别在是否对其适用死刑的问题上慎重考虑。

五、结论

根据北京星林律师事务所提供的法律文书与证据材料，以及我国刑法与相关司法解释的规定，参与论证的专家经过审慎分析与论证，一致认为：本案中判处多名被告人死刑存在量刑过重的倾向，未体现出应根据各主犯罪责程度来区别对待的政策精神；本案中适用死刑时应当考虑所贩卖、运输毒品含量较低的因素；本案中毒品没有流入社会，社会危害性较小；刘**系初犯，人身危险性较低；刘**在被盘问时供述罪行的行为构成自首或坦白，可以依法从轻处罚。

以上论证意见，谨供参考。

论证专家签名

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[1]《＜全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要＞的理解与适用》（2008）

[2]《＜全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要＞的理解与适用》（2000）

[3]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第709页。

[4]《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》