不出庭参加诉讼被判败诉，二审发回重审

案情描述：2012年11月13日，原审原告李某与被告长沙XX装饰有限公司因装饰、装修合同发生纠纷，原审原告向合同履行地湘潭市雨湖区人民法院提起民事诉讼。审理过程中，原审被告经法院合法传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，法院依法缺席审理，作出了如下判决：一、解除原告李某与被告长沙XX装饰有限公司签订的装修合同；二、判决被告在判决书生效后10日内赔偿原告租金损失和员工工资损失共计51000元。长沙XX装饰有限公司的法人代表、总经理周XX收到判决后，觉得大势不妙，于是寻求律师帮助。

办案过程：戴落根律师在接受长沙XX装饰有限公司委托后，在该公司总经理处获得了大量对该公司有利的证据材料，但由于该公司在一审没有参加诉讼，没有向法院提交这些证据。在研究了一审判决书以及现有证据后，戴律师与该公司总经理分析：现在一审判决书已经作出，并且马上就要过了上诉期限，现在首要的工作就是提起上诉程序；由于一审没有提交证据，没有出庭参与诉讼，二审再提交这些证据，让二审法院改判的可能性不大，只能把争取二审法院发回重审作为上诉的目的。2013年4月28日，戴律师依照长沙XX装饰有限公司的授权，向湘潭市雨湖区人民法院提交上诉状，上诉于湘潭市中级人民法院。

办案结果：经审理湘潭市中级人民法院依法判决将案件发回重新审理。

办案心得：有时候维护当事人的利益，不能一蹴而就，只能循序渐进。先争取上级法院判决发回重新，再去争议诉讼权利才有更大范围的操作性。

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百四十三条 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理;被告反诉的，可以缺席判决。

第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

附：上诉状

民 事 上 诉 状

上诉人（原审被告）：长沙XX装饰有限公司

住所地：长沙市雨花区万家丽中路一段XXX号上河国际商业广场A棟XXX房

法定代表人：周某某，职务：总经理，电话：XXXXXXXX

被上诉人：李某（原审原告），女，汉族，19XX年XX月XX日出生，住湖南湘潭市雨湖区平政路XXX号X单元，身份证号;XXX，电话：13……。

上诉人因装修合同纠纷一案，不服湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民一初字第738号民事判决，现提起上诉。

上诉请求：

 1、请求法院依法撤销一审判决，依法改判或发回一审法院重审；

   2、请求法院依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠的工程尾款6300元。

 2、判决被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。

事实和理由：一审判决认定事实错误

1、一审判决认定上诉人延误工期5个月，事实上上诉人并没有延误工期。2012年10月5日，上诉人与被上诉人签订了一份《装修合同书》，该合同书约定上诉人给被上诉人装修位于湘潭市大湖南路1栋7号门面，装修工期为20天，自2012年10月8日至2012年10月29日。事实上，由于被上诉人中途提出过两次工程变更要求，而致使工期完工延长了数日。在被上诉人在一审中提交的证据4中的两张《工程变更单》中其中一张还是被上诉人于2012年10月29日签字确认提供的。

2、被上诉人把估算价认同为合同价，而合同价实际上还应包括变更单上的金额，因为这也是装修合同这类特殊合同的一部份。《装修合同书》签订两天后，上诉人向被上诉人出示了一份《长沙XX装饰有限公司工程估算表》，很明显，这是一份估算表，它不是预算表，也不是决算表。这估算表估算被上诉人装修门面的费用大约是63800元。但由于被上诉人原因，增加了装修内容，导致工程造价增加到了95220元。由于被上诉人没有装修经验，眼看着装修成本比心理预期增加了三万多元，所以心生暗怨，等上诉人一装修完，就把上诉人起诉至雨湖区人民法院。

3、上诉人依合同在2012年11月5日应当是已经拿到了工程尾款了的，但因为被告两次变更装修内容，导致了装修工期延期数日。在上诉人看来，工程延期几天那是因为被上诉人的原因，所以上诉人在还没有竣工验收的时候索要工程尾款理所应当。此外，2012年11月5日下午，上诉人发短信给被上诉人所要尾款，并表示如果不把尾款打过来就不装地板，这只是因为上诉人有理由相信被上诉人会在装修工程完工后以各种理由拒绝支付尾款而行使合同不安抗辩权的行为。

4、2012年10月29日，被上诉人才变更了装修项目，同年11月5日上诉人催收了尾款，11月13日被上诉人即把上诉人告上了法庭。从上诉人催收尾款到被上诉人到雨湖区人民法院提交民事诉讼状，短短一周时间，可以说，被上诉人如此匆忙地提起诉讼，是因为其好讼、预谋已久，是为了逃避支付工程尾款的义务。

5、一审中，由于被告不懂得诉讼程序，不知道举证、答辩、到庭参与庭审的重要性，而因有要事而忽略了，缺席了。即便这样，一审法院还是有义务查明真相，对证据进行质证，不能仅因为被告不到庭，而就对原告提出的所有证据不加质疑地予以认定。从一审法院立案到判决近5个月时间，一审法院有义务去到合同履行地——被上诉人租的门面上去了解实情，查明案情，被上诉人不开业或许是由于自身原因，或其他问题，不能归结于上诉人施工延期。施工延期，这是上诉人与被上诉人协商的结果。

6、在一审判决书“本院认为”部分存有三点错误。其一、原告的诉讼请求之一是“判令被告继续全面合格履行合同”，后被告也没有变更诉讼请求，而一审法院“经本院向原告释明，原告同意解除合同，结合本案的实际情况，应当解除合同为宜”,这样的做法错误，已超出了法院的职权。其二、门面租金损失从8000元/月，从2012年11月2日计算至一审判决之日止。这样计算损失的方式不妥当，《民事诉讼法》第一百四十九条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。”如果本案有特殊情况需要延长审理期限，是否会被告判决被告承担这租金损失至判决之日为止？其三、员工工资损失800元/月，三人共计11000元。如果真如一审原告所述，一审被告无故停工，延期履行合同的话，那么一审原告明知工期延误了，不能正常开业了，为何还会如期聘请员工。事实上，上诉人并没有延误工期，耽误被上诉人开业，被上诉人这才聘请了员工准备开业，至于为什么没有开业，应当是另有其因。

7、人民法院除依《中华人民共和国宪法》承担国家的审判职能之外，还应当履行一定的普法义务，因为当人民遇到纠纷解决不了的时候，首先找到的都是人民法院，不是司法局、司法所，也不是电视台的法制频道。所以人民法院受理案件时应当明确告知诉讼的当事人应该怎么做，这对助力构建和谐社会环境肯定有重大深远的意义。湘潭市雨花区人民法院的《应诉通知书》第二点，写着如不按时提出答辩状，不影响本案的审理；《举证通知书》里虽然罗列了十条，却没有一条表明不按规定举证将承担什么不利的后果；《传票》上对不到庭参与审理会有什么不利后果也只字未提。不是每一个诉讼当事人都熟悉全部法律规定，而不熟悉法律规定也不能认为就是其过错，就让其承担败诉的结果，如这样，便是司法的冷漠，是法治的冷漠。以上，不能说这不是法院审理工作的瑕疵。

   综上所述，上诉人事实上没有延期履行合同，一审法院没有查明案情，用没有经过质证的证据来作为定案的依据来判决上诉人承担赔偿责任，对上诉人来说极其不公平。如果让湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民一初字第738号民事判决发生法律效力，就违背了法律公平正义的原则。法律是处理利益关系、化解社会矛盾、实现公平正义的有效手段，不撤销湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民一初字第738号民事判决，显然达不到法律的作用。公平正义是社会主义法治理念的价值核心，撤销湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民一初字第738号民事判决，重新审理，让事实真相浮现，公正审判，以维护我国社会主义法治理念的核心价值。

此致

湘潭市中级人民法院                                        

                                上诉人：长沙XX装饰有限公司

                                         （公章）

                                法定代表人：周某某（签名）

2013年4月28日