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【星林律师按】 全国律协通知，人大法工委正在做刑法修正的研讨工作，估计出台《刑法修正案九》已列到修法日程。刑法的修订与刑辩律师的日常工作息息相关。并且，刑辩律师在实践中，通过办理个案发现的刑法立法上的问题可能更具有普遍性、典型性。全国律协希望刑事专业委员会针对刑法修改提出全面系统的意见、建议，在法律修改过程中积极发挥作用，积极提出自己的修改意见和建议。 本所主任、全国律协刑委会委员叶星林就刑法总则修订向全国律协提交了《中华人民共和国刑法修订建议稿》。 附：《中华人民共和国刑法修订建议稿》 中华人民共和国刑法修订建议稿 第一条 将第二条修改为“中华人民共和国刑法的任务，是预防和打击犯罪，以保卫国家安全，维护社会秩序和经济秩序，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保护权利人的物权，保障社会主义建设事业的顺利进行。” 原文：第二条 中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。 说明： 1．将“是用刑罚同一切犯罪行为作斗争”，修改为“预防和打击犯罪，” 因为： 刑法规范包括犯罪和刑罚包含两个方面。犯罪规范是规定对各种行为的法律评价标准，实现刑法规范确定人们行为底线和行为界定的两个基本功能。刑罚规范规定的是犯罪行为的处罚标准。 犯罪规范的本身就是预防和打击犯罪的重要手段。 刑法的任务是预防和打击犯罪。 2．将“以保卫国家安全，保卫……顺利进行。”修改为“以保卫国家安全，维护社会秩序、经济秩序，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保护财产权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”因为： （1）政权和制度是一国社会秩序的框架，在维护社会秩序中，就包含民主、公平、高效的政治制度，所以维护社会、经济秩序已经包含对秩序中框架的维护。所以，我认为在结构上将维护社会秩序、经济秩序提到国家安全之后，以秩序涵盖政权和制度。 （2）结构上，应当按照国家安全、社会有序、公民人身安全、财产安全的顺序排列。因为，国家安全是后面几项的基础，只有国家安全了，社会才可能有序、公民的权利才能得到保护；同样，社会有序是权力获得保障的前提；公民的人身权利和民主权利必须排在财产权利的前面，任何财产（不管是什么财产、国家的、集体的、还是个人的）都不能高于公民的生命以及民主权利，前者是核心，后者只是物质基础。 3. 将“保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，”改为“保护权利人的财产权”。因为： （1）法律保护的是一种权利，而并不是有形的财产，所以应在“财产”后面加上“权力”； （2）财产权利本身是平等的，不应当以主体的不同进行区别，直接用权利人进行代替。该修订与物权法相衔接。 第二条 将第十二条第二款修改为“从旧兼从轻原则应适用于没有执行完毕的判决。” 原文：本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 说明： 1. 生效判决的实质是法律对一个行为是否具有社会危害性、危害性大小的评价，以及依此评价对它进行的惩罚，行使惩罚的前提是行为的社会危害性。 如果依据判决时的法律认定的犯罪行为，按照新的法律认为不再具有社会危害性（即非罪行为），那么对它的惩罚就失去了合法的基础，就应当停止执行原判决确定的刑罚。如果新的法律对原罪行规定的处罚较轻，就应当按新的法律对原罪进行重新评价（审理），调整惩罚程度和执行期限。 第三条 对十三条修改为“一切危害国家主权、领土完整和安全，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，侵犯权利人的财产权，以及其他危害社会的行为，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 原文： 第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 说明： 1. 进行结构调整，理由同“第二条刑法人物的修改”。 2. 删除“依照法律应当受刑罚处罚的”。 理由一，犯罪是对一个行为违法性的评价，具有独立的评价功能，并不是所有的犯罪都需要处以刑事惩罚。例如：构成犯罪，免予刑事处罚的判决和这一条实行违背的。 理由二，刑罚是对犯罪的人给予的一种刑事惩罚。但是否给予刑事惩罚还要看是否具有刑事责任能力，以及主观过错等。 理由三，定罪是量刑的前提，刑罚是犯罪的后果。若把应受刑罚处罚作为犯罪的构成要件，就进入了循环论证，违背了定义的基本原则。 所以把社会危害性作为定罪的标准，把应受处罚性作为实施刑罚的条件。 第四条 将第十七条第四款修改为“不满十六周岁的人犯罪不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。” 原文：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。 说明： 在“不满十六周岁”后面加上“的人犯罪”。理由同本建议稿第三条、第五条。 第五条 将第十八条修改为“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候犯罪，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。” 原文：第十八条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。 说明： 1. 这是犯罪免责的规定之一。犯罪是负刑事责任（刑罚）的前提，只有犯罪才有负不负刑事责任的问题，既然法律规定不负刑事责任，那么前提就必须是犯罪（免责）。 2. 原条文是基于犯罪主体要件中的刑事责任能力而作出的规定。我认为刑事责任能力不应作为犯罪的构成要件，因为，犯罪是对一个人行为的否定性评价，评价的是这个人的行为，而不是这个人本身，与其是否具有刑事责任能力无关。 3. 犯罪是对一个行为违法性的评价，刑罚是对实施违法行为人的处罚（见犯罪本建议稿第三条）。 第六条 将第二十条修改为： 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于防卫。 防卫没有明显超过必要限度，或虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不是犯罪。 防卫明显超过必要限度造成重大损害，构成犯罪的，应当减轻或免于处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不是犯罪。 原文：第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 说明： １．首先确定防卫权的概念。 ２．在防卫权的基础上区分正当防卫和防卫过当。规定正当防卫不是犯罪，是刑法对防卫的肯定或非消极评价。然后规定防卫过当构成犯罪的刑罚原则。 ３．该修改为了解决正当防卫是不是犯罪的问题。因为按照原文理解，正当防卫是一种犯罪行为，只是不负刑事责任而已。 第七条 将第二十一条修改为： 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，没有超过必要限度，或虽然超过必要限度但没有造成不应有损害的，不是犯罪。 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当减轻或者免除处罚。 第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 说明： 同第六条修改意见的防卫部分。 第八条 将第三十三条主刑的种类调整为拘役、有期徒刑、死刑三种，取消管制和无期徒刑。 说明： １．取消管制 （１）管制是特定历史条件下的产物，随着经济和社会的变革，管制执行的社会基础已经发生了变化。 （2）司法实践中管制刑很少适用。 ２．取消无期徒刑 实践中，无期徒刑已经变成了不定期徒刑，许多犯罪情节严重程度相差很多的案件都处以无期徒刑，无期徒刑就成了一个口袋，不能体现刑责相适应的原则。 3. 调整有其徒刑的幅度 将有期徒刑调整为六个月到五十年或者更长，在刑罚体系上和死刑相衔接。也能在刑罚执行上具有更强的操作性，罪犯的服刑改过也具有目标性，有利于犯人的改造。 第九条 取消三十四条附加刑中“没收财产”刑，调整为“罚金、剥夺政治权利”。 说明： 1. 罪犯的财产包括合法财产和非法所得，非法所得依法应当追缴，没收的财产是指罪犯的合法财产。罪犯的合法财产权利应当得到法律的保护，而不是没收。如果需要对罪犯处以经济处罚，罚金刑已经能实现这一目的。而不需要采用没收财产的刑罚。 2. 修改的目的是为了体现罚当其罪，违法所得需要追缴，应承担的经济责任需要承担，合法的收入也会得到法律的保护。 第十条 分则的相关条文结合第八条和第九条进行相应的调整。 北京星林律师事务所 叶星林律师 （2013年9月12日）
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