【重点提示】挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为
【案例索引】
延安市宝塔区人民法院（2010）宝刑初字第00109号刑事判决书。
【案情】
公诉机关延安市宝塔区人民检察院。
被告人乔某。
被告人乔某从2009年元月至被抓获时担任延安市某商贸有限公司（主要经营酒类）业务员，负责联系业务、送货及收取货款。2009年8月份起至11月份，被告人乔某多次在几处娱乐场所和酒店为公司收取货款139918.16元，其将收取的货款全部用于吸食毒品和挥霍。2009年11月底，延安市某商贸有限公司在查帐时，被告人乔某事发。
【审判】
延安市宝塔区人民法院认为，延安市某商贸有限公司系自然人独资的企业法人，被告人乔某在担任该公司业务员期间，负责送货和结帐，乔某利用职务上的便利，挪用公司的资金归个人使用和进行非法活动，数额较大，在案发后不予退还，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人乔某在侦查阶段和法庭审理阶段均能如实坦白自己的罪行，积极认罪，故可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第十四条、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：
被告人乔某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
【评析】
本案的焦点关关健问题是被告人乔某构成挪用资金罪还是职务侵占罪？
挪用资金罪和职务侵占罪都是公司、企业或其他单位工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，在犯罪构成特征上有很多相同之处，他们的犯罪主体都是公司、企业或其他单位的工作人员，客观方面都必须利用职务上的便利，犯罪对象都可以是资金，致使两罪很容易混淆。但他们之间也存在区别，挪用资金罪是以非法使用单位资金为目的，而职务侵占罪是以非法占有单位财物为目的，但二罪的根本区别是是否以非法占有为目的，是否有侵吞资金的行为。
在实践中，仅从行为人主观上是否有非法占有的目的是很难认定是构成职务侵占罪还是非法拘禁罪，例如本案中，被告人乔某在收到货款后全部用于吸毒和挥霍，从其供述无法确定其是否有非法占有的目的，所以要根据主客观相一致的原则，同时从行为人的客观行为来分析认定。职务侵占和挪用资金的行为人将单位资金转移到自己的控制之下这一过程相似，挪用资金是行为人临时或暂时使用资金，所以其采取的手段要有将转移的资金还回去的可能，而职务侵占是为了永久占有资金，所以行为人会采出掩盖资金真实去向的行为，尽量做到查无痕迹，并不为还回资金留余地。职务侵占的行为人一般会采用弄虚作假的手段，使自己转移的资金在帐目上难以发现，以骗取手段占有资金，还会采取收入不入帐、销毁帐目等手段掩饰资金的去向、隐匿资金，从行为人的这些行为上可以反映出其主观上有非法占有的目的，具有侵吞资金的行为。
从本案来看，被告人乔某身为公司人员，利用收取酒款的便利，将收到酒款后不上交回公司，用于吸毒品，其也未采取相应的手段、措施掩盖其收行回酒款的行为，在公司查帐后很容易就被发现，从其转移资金后的行为分析看，乔某主观上无非法占有的目的，无侵吞资金的行为，所以根据主客观相一致的原则，被告人乔某的行为构成挪用资金罪。
第1页 共1页 来源：陕西法院网