【要点提示】被告人雷春朝、陈学海、周勇波等人事先预谋分工，窜到铁路车站，以冒充铁路职工能够帮助买（换）卧铺票为由，两次设置骗局，谎称“换卧铺票只能刷银行卡，不能带现金和贵重物品”。诱使被害人将装有银行卡、现金等物品的挎包“自愿”交给被告，“暂时代管”，而后携脏逃走。使用骗得的银行卡在柜员机上取得现金。被告人的行为构成何罪？
【案情】
一、 2010年8月6日，被告人雷春朝、陈学海、周勇波伙同绰号为 “老一”、“老头”（姓名不详，在逃）事先预谋踩点分工。次日10时许，被告人陈学海及“老一”、“老头”窜入汉中车站售票厅，以铁路内部有亲戚，能够帮助换到卧铺票为由，将被害人李某某骗到汉中市汉台区西环路22路公交车中心医院南门站点附近。此时，被告人雷春朝冒充铁路职工，谎称“换卧铺票只能刷银行卡，不能带现金和贵重物品”。在骗得被害人李某某的三张银行卡号码及密码，诱使其将装有银行卡、现金等物品的挎包交给被告人陈学海及同案犯“老一”“暂时保管”，被告人雷春朝假意带被害人去换卧铺票，被告人陈学海及同案犯“老一”趁机将被害人李某某的挎包骗走。被告人周勇波开车接应逃离作案现场。被骗挎包内装有人民币400元；诺基亚N81手机一部，价值人民币600元；银行卡三张。随后，上诉人周勇波与“老头”使用骗得的三张银行卡，在汉中市农业银行西大街支行柜员机上取得人民币13 400余元。以上被骗钱物共计人民币14400余元。
二、2010年8月8日10时许，被告人雷春朝、陈学海、周勇波伙同“老一”、“老头”经事先预谋分工，窜入西安车站售票厅，被告人陈学海主动与购买火车票的被害人陈某某答话，“老头”对被害人谎称铁路内部有亲戚，能够帮助买到火车票为由，将被害人骗至西安市胡家庙骏园小区门口。此时，被告人雷春朝冒充铁路职工，谎称“买火车票只能刷银行卡，不能带现金、贵重物品”，诱使被害人将装有现金的挎包交给同案犯“老一”和“老头”“暂时保管”，被告人雷春朝假意带被害人去买火车票，“老一”、“老头”趁机将被害人陈某某的挎包骗走，由被告人周勇波开车接应逃离作案现场。被骗挎包内装有人民币4200元。
【审判】
依据上诉事实，一审法院认为，被告人雷春朝、陈学海、周勇波以非法占有为目的，采用诱骗的方式，伙同他人秘密窃取旅客钱财，数额巨大，其行为侵犯了公民私有财产所有权，均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。对三被告人分别被判处有期徒刑。
一审宣判后三被害人均以定性错误，量刑过重为由向西安铁路运输中级法院提出上诉。经二审开庭审理认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，但定性不准，量刑不当。依法撤销原审认定盗窃罪的定性，改判为诈骗罪，对三上诉人分别被判处有期徒刑等相应的刑罚。
【争议观点】
本案在一审和二审审理过程中均存在两种意见：
第一种意见认为：三被告人采取欺骗的方法骗得被害人信任，诱使被害人将自己装有银行卡、现金及贵重物品的挎包交由他们“临时代管”后，趁机将其装有钱物的挎包盗走。虽然前期采取欺骗的方法使被害人产生错误认识，自愿将财物交给被告人“临时代管”，但并不是自愿将财物的所有权转移给被告人，设置的骗局只是为盗窃做准备。被害人并没有实质处分自己财产权利，“临时代管”不能认为是财产转移，被告人取得财产的手段是乘被害人离开之机采取秘密的方式将财物转移，符合盗窃的特征，其行为属于用秘密窃取的方式盗窃他人财物，构成盗窃罪。
第二种意见认为，本案应当定性为诈骗罪。理由是：被告人雷春朝、陈学海、周勇波等人在实施犯罪过程中，即进行了周密的分工，配合紧密，以非法占有为目的，以冒充铁路职工能买到火车票为由设置骗局，骗得被害人信任，诱使被害人将自己装有银行卡、现金及贵重物品的挎包交给上诉人临时代管，实际已经脱离自己的控制，这种“临时代管”也是被害人被骗后错误的认识将自己的财物自愿处分的意思表示，被告人因此实际占有财物，也最终造成被害人财产损失，诈骗行为既已完成，并不要求受骗人将财物的所有权非要明确说给上诉人才算是处分自己的权利，欺骗行为使公私财产所有人产生错觉信以为真，错误地、自愿的把财物交付给犯罪分子，而该自愿并非真实意愿，而是被假象所迷惑后上当受骗，错误地作出处分财产的决定，如果被害人知道事实的真相决不会将财物交付行为人，就本案中欺骗的行为与错误的产生之间有不可分割的因果关系，故本案应当定性为诈骗罪。
【评析】
笔者同意第二种观点定性为诈骗罪。
从诈骗罪、盗窃罪二者犯罪的主观上都是以非法占有为目的，侵犯的客体都是公私财产的所有权。从本案来看：①被告人在取得财产的行为过程中是采取秘密的方式还是被害人是否基于错误的认识而自愿处分财产；②被告人在实施诈骗行为与财产的取得是否具有因果关系；③是基于诈骗方式骗取财产还是被害人完全不知情而采取秘密窃取。
我们就本案进行分析，1、被告人雷春朝、陈学海、周勇波等人从广州出发前就事先预谋,设置骗局,选择到铁路车站寻找犯罪目标，客观方面使用骗术冒充铁路职工能买（换）到火车票为由，虚构事实、隐瞒真相的方法，是经过事先预谋和分工的。然后窜至汉中、西安火车站寻找犯罪目标，以能买到火车票为骗局，骗得被害人信任，诱使被害人将自己银行卡的密码告诉给被告人，并将装有银行卡、现金及贵重物品的挎包交给被告人代为保管，被害人错误的产生是基于被诈骗的信任，把包交给被告人在形式上是自愿的。被告人诈骗得手后用骗取的银行卡和密码在柜员机上将现金取走。2、三被告人从事先预谋到实施犯罪都是以非法占有为目的，紧紧围绕欺骗方法非法获取他人财物实施行为，骗取行为使被害人信以为真，错误的“自愿的”将自己的财物交给被告人看管，事实上当被害人将包交给被告人后离开时，就已经将财产转移给被告人支配和控制，诈骗行为与财物转移的结果具有直接的因果关系，被告人并不是采取趁被害人不备和不为所知秘密窃取的方法取得财物。3、三被告人以非法占有为目的，虚构事实骗取钱财，价值达18600余元，诈骗数额较大，侵犯了公民合法财产所有权，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪,应予处罚；认定三被告人的行为均已构成诈骗罪，完全符合定罪的主客观一致的原则。
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