【要点提示】证据是指通过法定程序作为司法裁判上所认定案件事实的根据的一切物质或手段。正确理解证据运用原则,分析证据运用中存在的问题,探讨证据运用原则的构建与完善,有利于推动证据制度的改革与发展,指导司法实务与时俱进。
【案例索引】
西安铁路运输法院（2010）西铁刑初字第52号刑事判决书
【案情】
被告人张未峰
被告人罗向东
西安铁路运输检察院指控：(一)2006年12月初，被告人张未峰、罗向东以代办服务费的名义给湖北省十堰市某公司打款61 592.88元，该公司收到款后开具了发票并扣除税款6 592.88元，将其余5.5万元汇入罗向东的个人账户，二被告人将此款共同贪污，其中被告人张未峰分得3万元，被告人罗向东分得2.5万元。 （二）2007年8月，被告人张未峰、罗向东虚开发票套取公款6.6万元，二被告人将其中的2万元共同贪污，其中被告人张未峰分得1万元，被告人罗向东分得1万元。（三）2007年9月，被告人张未峰、罗向东虚开发票，套取公款10.8万元，二被告人将此款共同贪污。
【审判】
西安铁路运输法院经审理认为，被告人张未峰系国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论。其利用职务之便，单独侵吞公款3万元，并伙同被告人罗向东共同侵吞公款2万元，其中二被告人各占有公款1万元，侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，应予惩罚。公诉机关指控被告人张未峰、罗向东犯贪污罪的罪名成立。被告人张未峰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当对其所参与的全部犯罪负责，但其在检察机关初查时，主动交待了尚未被检察机关掌握的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人罗向东在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。对于公诉机关指控第一起2006年12月被告人罗向东分得赃款2.5万元的犯罪。经查，被告人罗向东只是向被告人张未峰提出要补偿其为公司发油垫付的无据支出的费用，被告人罗向东犯贪污罪的主观故意证据不足，故不予支持；对于公诉机关指控第三起2007年9月二被告人共同贪污公款10.8万元的犯罪。经查，有控辩双方当庭提供并经法庭质证、认证的证据证实，被告人罗向东在此次协议离岗期间确实为公司创造了一定的经济效益，且与被告人张未峰之间有获取一定报酬的口头约定，但认定口头约定无效的事实不清，证据不足，仅以此认定二被告人共同犯罪的主观故意证据不足，部分事实不清，故不予支持。对于二被告人的辩护人均提出，公诉机关指控第二起2007年8月二被告人共同贪污公款2万元的犯罪，事实不清，证据不足，二被告人不构成共同犯罪。指控第一起2006年12月二被告人共同贪污公款5.5万元，应属于被告人罗向东的合法收入的辩护意见以及被告人罗向东的辩护人提出，被告人罗向东无罪，罗向东在协议离岗期间不具有国有公司从事公务人员主体身份的辩护意见。经查，被告人罗向东虽然在协议离岗期间，但仍属于本公司职工，且受被告人张未峰委托对外代表本公司从事公务活动，完全符合刑法规定的贪污犯罪的主体。二被告人虚开发票套取公款，共同贪污非法占有，其行为完全符合共同犯罪的构成要件，故以上辩护意见与本案事实不符，不予采纳；对于被告人张未峰的辩护人提出，指控第二起犯罪，张未峰占有公款1万元，虽然构成犯罪，但是，其具有自首情节的辩护意见。经查，符合本案实际，予以采纳。为了保护公共财产所有权和国家的廉政建设制度不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第(二)项、第（三）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项第二目之规定，判决如下：
一、被告人张未峰犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
二、被告人罗向东犯贪污罪，免予刑事处罚；
三、被告人罗向东退赔的赃款一万元，由扣押机关发还被害单位；
四、被告人张未峰退赔的赃款四万元，发还被害单位。
【评析】
我国现有刑事法律中并无“证据运用原则(规则)”之说,正因为如此,对于法律条款中的有关规定,理论上或称之为 “证据制度”、“证据原则”、“证据规则”,或泛称为“诉讼原则”、“诉讼制度”。目前为我国《刑事诉讼法》所规定并且被学术所承认的原则有以下几种：
(一)查证属实的证据才能作为定案根据的原则。《刑事诉讼法》第42条规定:“……证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据”。同时,《刑事诉讼法》第162条又进一步规定,合议庭“……根据已经查明的事实、证据和有关法律规定,分别作出以下判决”。这表明,经查证属实的证据才是定罪量刑的依据,查证属实是证据运用的基础性原则。
(二)重证据,不轻信口供原则。《刑事诉讼法》第46条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供……”。
(三)没有被告人的供述,其它证据确实充分即可定案的原则。《刑事诉讼法》第46条规定“……只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”
(四)证据确实才能定案的原则。《刑事诉讼法》第46条规定“……没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”;第129条规定:“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分”;第162条规定,合议庭作出有罪判决的案件,应当“案件事实清楚,证据确实、充分”。
(五)证人证言必须经过法庭质证才能用作定案根据的原则。《刑事诉讼法》第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据”。
在本案的审理中，笔者要谈到的是对于证据的审查运用。正确理解证据运用原则,分析证据运用中存在的问题,探讨证据运用原则的构建与完善,有利于推动证据制度的改革与发展,指导司法实务与时俱进。在本案中，承办法官正确的运用了我国《刑事诉讼法》所确定的证据运用规则和证据制度的基本原理，做出了准确的判断。
首先是公诉机关指控第一起事实，即2006年12月被告人罗向东分得赃款2.5万元的犯罪。经法庭审理查明，2006年8—10月份，安铁石化公司在宁夏银川有一批油品发运不走，被告人张未峰就派被告人罗向东去办理此项业务。罗向东在银川工作一个月左右，完成了此项任务，同时也产生了一些无据支出的检车费、吃喝娱乐招待等费用，共计2.5万元左右，就找张未峰商议如何处置。张未峰告诉罗向东这些费用以劳务费的方式按发运总数量计算，每吨几十元钱给他提取劳务费，张未峰并与副经理陈某某商量、研究过，陈某某也证实他同意每吨给罗向东提二、三十元的劳务费。12月初，罗向东回公司后，又向张未峰提出无据支付费用的问题，张未峰就让罗向东与主管副经理陈某某和财务、业务人员协商解决办法。并表示同意支付此款项。罗向东便与湖北省十堰市某公司私下商议后，制作了一份虚假的运输劳务协议，让业务员张某以个人名义借支挂款后再交财务人员转款61 592.88元给昭君公司，昭君公司收到款后开具了运输劳务费发票并扣除税款6 592.88元，将其余5.5万元汇入罗向东的个人银行账户。几天后，罗向东从昭君公司汇入他个人银行账户的 5.5万元中提取3万元连同几瓶安利保健药品于当日夜晚送到了张未峰家中。事实上，公诉机关针对这一项指控所提交了下列证据：
被告人张未峰、罗向东的个人简历，任职证明和身份证明，企业法人营业执照、职责范围等；罗向东虚开制作的假合同，运输劳务费发票和为本公司代办发运油品的业务资料、报销单据、明细账页等书证；安铁顺达公司、安铁石化公司关于支付劳务费的证明；陈光康、张鹏、王美玲、马琳、孔令裕等人的证言；张未峰、罗向东的供述。
法庭经过对上述证据的审查后发现，这组证据仅能证明被告人罗向东违反财务制度非法支取公款，但在证明其具有非法占有的故意、明知时，则缺乏证据予以支持。由于被告人罗向东在可以实际支配该笔款项时将自己应报销费用扣除后，把剩余的3万元如数交还给了被告人张未峰——对此张未峰亦供认不讳，因此法庭对该项指控最终未予支持。同时，由于被告人张未峰在事实占有3万元公款后并未上缴公司。因此法庭认为，被告人张未峰的行为属于利用自己职务上主管公共财物的权力和方便条件，非法占有公款，侵犯了公共财产的所有权和职务行为的廉洁性，其行为均已构成贪污罪，应予惩罚。
其次是公诉机关的第三项指控，即2007年9月二被告人共同贪污公款10.8万元的犯罪。为了证明被告人罗向东是在明知公司有严格财务制度情况下实施了非法套取公款的行为，公诉机关提交了安铁石化公司出具的关于支付劳务费情况的证明。但这些证明是以加盖该公司印章的证明形式出现，而且该证明并非是在案件侦查阶段之前所形成，同时又不属于《刑事诉讼法》所规定的七种证据中的任何一种，故法庭不予采信。此外，有控辩双方当庭提供并经法庭质证、认证的证据证实，被告人罗向东在此次协议离岗期间确实为公司创造了一定的经济效益，并与被告人张未峰之间有获取一定报酬的口头约定。根据合同法的基本原理，具有相应的民事权利能力和民事行为能力的双方，在法律、行政法没有特别规定，而当事人又没有约定必须采用书面形式的情况下所订立的口头合同，法律必须予以承认并加以保护。而依据当庭查证的事实，双方订立的合同已经生效，公诉机关又未能提供该口头合同无效的证据，法庭认为仅以此认定二被告人共同犯罪的主观故意证据不足，部分事实不清，故不予支持。
根据《刑事诉讼法》第162条规定,合议庭作出有罪判决的案件,应当“案件事实清楚,证据确实、充分”，这一条就是刑事诉讼证明标准。我国理论界传统的主流观点认为，所谓证据确实充分，既是对证据质的要求，也是对证据量的要求，具体来说必须具备以下几点：一、据以定案的证据均已查证属实；二、案件事实均有必要的证据予以证明；三、证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；四、得出的结论是唯一的，排除了其他的可能性。然而由于人类认识能力的有限性和时间的不可逆性，加之诉讼证明受到诸多客观因素的影响，诉讼活动要兼顾多种价值需要。所以，通过诉讼程序所再现的事实只能是主观因素、事实因素、法律程序和规则共同作用的产物，因而这种“事实”只能是一种“法律真实”。
“客观真实”尽管其对客观真相的追求无可厚非，但以“客观真实”作为诉讼证明的标准，显然既不符合人类认识的规律，也不符合诉讼本身的特点和规律，所以，以“法律真实”作为证明标准才是一种理性的选择。在本案中，承办法官正是始终坚持坚持这一理性的证明标准才做出了合法、合理的判决。
（此论文获得西安铁路运输法院第八届论文发布会三等奖）
第1页 共1页 来源：陕西法院网