【要点提示】以盗窃与诈骗相互交织的手段非法占有他人财物的行为应认定为诈骗罪还是盗窃罪。
【案例索引】
一审：陕西省石泉县人民法院（2010）石刑初字第42号刑事判决书 2010年17日
【案情】
被告人李桂云
被告人李侠芳。
被告人汝 侠
被告人李聘风
2010年3月23日被告人李聘风、李桂云、李侠芳、汝侠四人相互邀约外出实施诈骗、盗窃等犯罪活动。同年3月25日四人由安徽省利辛县来到石泉县后，便开始在石泉县的饶峰、银桥、后柳、迎丰、中池等地实施犯罪活动。
2010年3月27日四人租车来到石泉县银桥乡银杏坝村，汝侠、李桂云两人一组来到银桥乡银杏坝村一组村民周公琴的家里，二人先自称能“驱魔消灾”，且不收任何费用，取得被害人的信任后，又一唱一和利用随身携带的道具通过“画符”等欺骗的方式，制造了被害人儿子近期有难的假象，然后，哄骗被害人将家里面所有的现金，包在火纸里面作为道具进行“祷告”消灾，乘被害人不注意之机，汝侠用调包的方法盗得周公琴现金1850元。
同时，李聘风和李侠芳两人一组来到石泉县银桥乡某村谭某家中，二人先以化缘消灾为由，取得谭某的信任后，又一唱一和的利用随身携带的道具制造出谭某家近期有难的假象，然后，哄骗谭某将家里面所有的现金，包在孝帕子（一种白布）里面作为道具进行消灾，乘谭某不注意之乘机，李聘风用调包的方法盗得谭某现金1700元。
2010年4月1日，四人来到石泉县迎丰镇。李侠芳和李桂云两人来到租住在石泉县迎丰镇肖某家，二人先以给肖某祛病消灾为由，一唱一和，哄骗肖某将家里面所有的现金，包在火纸里用作为道具进行消灾，然后，乘肖某不注意之机，李桂云用调包的方法盗得肖某现金1130元。
同时，汝侠和李聘风来到租住在石泉县迎丰镇吴某家中，二人以消灾为由，一唱一和，哄骗吴某将家里所有的现金，包在布里用作为道具进行消灾，然后，乘吴某不注意之时，李聘风用调包的方法盗得吴某现金570元。
上述事实四被告在开庭时亦供认不讳。
【审判】
被告人李桂云、李侠芳、汝侠、李聘风以非法占有他人钱财为目的，相互勾结，盗窃作案，其中，李桂云伙同汝侠、李侠芳盗窃作案二次，个人盗窃金额共计2980元、李侠芳伙同李桂云、李聘风盗窃作案二次，个人盗窃金额共计2830元、汝侠伙同李桂云、李聘风盗窃作案二次，个人盗窃金额共计2320元、李聘风伙同李侠芳、汝侠盗窃作案二次，个人盗窃金额共计2270元，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究刑事责任。应根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，依法判处四被告人有期徒刑各一年，并处罚金1000-1500元。
【评析】
判断相互采用欺骗与秘密窃取的手段非法占有他人财物的行为性质，主要是看行为人非法取得他人财物的决定性手段是秘密窃取还是欺骗。若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物的，应认定为诈骗罪，若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，应认定为盗窃罪。
本案，四被告人交互采用欺骗与秘密窃取的多种手段和方法，达到了非法占有目的。但应认定为盗窃罪。首先，本案的被害人没有处分财产的意思表示。诈骗罪是一种交互型犯罪，被害人是否具有处分财物的意思表示和行为，而本案的被害人没有处分财产的意思和行为。在盗窃犯罪中，被害人即没有处分财物的意识，也没有处分财物的行为。本案的被害人只是暂时把财物交付被告的目的是利用财物“驱魔消灾”，虽然形式上财物已经交付了被告人，但仍然在被害人法律意义上的范围控制之内，被害人主观上没有让被告人取得财物控制权的意识。被告人取得财物的完全是因为掉包秘密窃取行为所致。其次，被告人非法取得财物主要是以掉包的秘密窃取手段来实现的。被告人通过欺骗对财物暂时持有，不是被告人的目的行为，而是其实现占有财物的辅助手段行为。被告人采用 “调包“行为属于秘密窃取的性质，其具有主观上、客观上和结果上的秘密性，是符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。
第1页 共1页 来源：陕西法院网