【要点提示】贪污罪的主体是特殊主体，即必须国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，也可以成为本罪的主体。不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处，另外，贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共财物或非国有单位财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。
【案例索引】
铜川市印台区人民法院（2010）铜印法刑初字第43号
【案情】
被告人吴某，某村党支部书记。
被告人马某，挂靠城市建设工程施工公司工队。
被告人杜某，某建筑工程公司法人。
2001年8月14日，某城市建设工程公司马某工队与某村村委会签订该村学校建设工程施工合同。2003年5月，工程决算为256181.94元。截止2009年，寇村欠马某工程款49600元。2002年9月3日，某建筑工程公司杜某与该村村委会签订该村小学零星工程合同。2005年6月，工程决算为92442元。截止2009年，该村欠杜某工程款62442元。吴某1999年10月至2002年任该村书记、2005年10月至2008年10月吴某担任该村村委会主任、2008年10月至今，吴某担任村党支部书记。2006年下半年，吴某担任主任期间，乡政府动员上报债务，着手化债工作。2007年，省市清理各村义务教育建校欠款，村上将马某、杜某欠款逐级上报。2009年，在协助区政府清理核查“两政一教”政府债务化债工作中，吴某为了解决村上的遗留债务问题，与村会计一起找马某，要求在马某工程尾款上虚增债务搭车处理债务，马某为求得自己的工程款顺利拿到手表示同意，于是吴某采取虚增债务的方法，向区财政局多报欠款金额19400元，并让马某打了张村上只欠马某49600元的条子；2007年，时任村主任的吴某与会计找杜某让帮忙多出一部分票据，把钱报回来，之后会计草拟了伪造的承包书、加大了工程决算，杜某盖了章，向区财政局多报欠款金额9958元。以上两笔虚报的工程欠款总计29358元。
2009年11月27日、2009年12月16日，区财政局分别拨付款项到马某委托代理人张某的账户和杜某的账户。多报款项尚未给付吴某。公诉机关以被告人吴某身为村党支部书记，在协助政府清理债务工作中，与被告人马某、杜某相互勾结，采取虚报账务的方法非法占有公共财物，共同构成贪污罪，依法起诉。
【分歧】
审理中，对三被告是否构成贪污罪产生三种不同意见。第一种认为吴某的身份及行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪，杜某、马某亦不构成贪污罪，应依法宣告三被告人无罪。理由是：吴某为了解决村上的遗留债务问题，开会或碰头经过其他村干部同意，通过报账员王某实施弄虚作假，虚报债务额，套取了财政资金，无非法占为己有目的，其行为应依照违反《财政违法行为处罚条例》的有关规定，构成财政违法。同时因其身份为党支部书记，从主体上不符合贪污罪的构成要件，另外，被告人马某与杜某作为一种法人行为，不应构成共同犯罪，故三被告人的行为均不构成贪污罪，应依法宣告无罪。第二种认为吴某构成贪污罪，马某、杜某构成贪污罪共犯。吴某虽身为村党支部书记，但在政府化债工作中，协助政府清理核查债务，负有职务行为，主体符合贪污罪构成要件，吴某与马某、杜某共同预谋采取多报欠款、伪造承包书，加大工程款方法，两笔套取国家财政拨款29000余元，马某、杜某帮助吴某套取财政资金，构成共犯，三被告人主、客观符合符合贪污罪构成要件，应依法追究刑事责任。第三种认为吴某不构成贪污罪，马某、杜某不构成贪污共犯，应宣告无罪。吴某在协助政府清理核查债务期间，负有职务行为，主体上符合贪污罪构成要件；客观上吴某伙同他人实施了套取国家财政资金的行为，但主观上吴某将套取款项非法占为己有目的不明，理由是吴某在去与杜某、马某商量时，有会计在场，杜某、马某均谈到吴某是为解决村里账务问题套取款项，也有村民证明为村里垫资向吴某要过，吴某答应上报款回来后付，且款被拨付后吴某也尚未拿到，未实施占为己有的行为。2006年10月1日清查核查债务办公室下发通知，将在协助区政府化债过程中弄虚作假、虚报债务额、套取资金的行为，规定依照《财政违法行为处罚条例》的有关规定处罚，明确规定了处罚依据，故吴某的行为构成财政违法，应宣告无罪，杜某、马某也应宣告无罪。
【评析】
本院认为第二种意见是正确的。理由如下：
（一）主体要件。本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。根据本法第93条的规定，所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此外，根据本条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。这里所谓公务，是指依照法律所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。它包括三个要素:一是管理性，即公务是对国家、社会或集体事务的管理活动;二是职能性，即公务是行为人代表国家各种职能机关、国有公司、企业、事业单位中的职能部门进行的管理活动;三是依法性，即公务是行为人依法进行的。这里的依法，既包括依照法律的规定，也包括依照行政命令，还包括受国家机关、企业、事业单位和人民团体的委托等。此外，据本条第3款规定，勾结、伙同国家工作人员贪污的，以贪污共犯论处。
（二）主观要件。本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成本罪。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共（国有）财放或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。犯罪的目的，是非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物。而非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的目的，既可以是行为人企图将公共（国有）财物或非国有单位财物永久地占为己有，也可以是行为人希望将公共（国有）财物或非国有单位财物非法获取后转送他人。另外，贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。以上四个要件必须同时具备，才有可能构成贪污罪。如果贪污数额较小，情节轻微的，一般也不以贪污罪论处，而给以党纪、政纪处分。根据本法第383条之规定，贪污公共财物数额不满5千元，但情节较重，而且符合上述四个要件，构成贪污罪。
（三）区分本罪与非罪的界限。贪污罪作为一般贪污行为的特殊形式，除具有一般贪污违法行为的共性外，还具有自身的特性。构成贪污罪的贪污行为，还具有贪污数额和情节上的要求。因此，认定贪污罪与一般贪污违法行为时，应把握以下方面:1、要看行为人贪污的数额是否达到5干元。其中，贪污的数额按累计方法计算。对于行为人贪污的数额达到5千元的，无论其情节如何，均构成贪污罪;而对于贪污的数额尚未达到5千元的，一般应视为一般贪污违法行为。2、要看行为人的贪污情节。其中，贪污情节主要针对贪污数额不满5千元的贪污行为。如果贪污数额不满5千元，贪污情节较轻时，对该贪污行为就应认定为一般贪污违法行为;如果贪污数额不满5千元，但贪污情节较重时，对该贪污行为就应认定为贪污罪。其中，贪污情节是否属于较重或较轻范围，一般应从以下方面进行综合分析、界定:一看行为人的一贯表现；二看行为人贪污行为的动机和目的;三看行为人所贪污的公共（国有）财物或非国有单位财物的性质、用途；四看行为人贪污的手段;五看贪污行为所造成的后果；六看行为人的悔罪表现。根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。
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