【重点提示】《中华人民共和国民事诉法》第二百二十八条规定：对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。
【案件索引】
一审：陕西省旬阳县人民法院（2009）旬民初字第487号民事判决书（2009年5月20日）。
【案情】
2006年11月24日，原告张生玲之夫、屈涵（2005年1月15日生）之父、被告屈福宝之子屈印理在北京因车祸死亡。此后原告张生玲及其子屈涵与被告屈福宝共同生活。因家庭琐事，被告屈福宝与原告张生玲时有纠纷发生，家庭关系不断恶化。2009年农历正月15日，原被告再次发生纠纷，张生玲当日回其娘家居住。证人罗锋证实，2009年农历正月17日，张生玲返家，屈福宝禁止原告张生玲在家中居住，并要求张生玲将其陪嫁财物搬走。张生玲怀抱屈涵准备离家时，屈福宝将屈涵抱走。屈福宝承认其抱走屈函一节。原告张生玲当日请人将陪嫁搬回娘家，并居住娘家。后原告张生玲要求屈福宝交还屈涵进行监护、抚养，均遭拒绝。屈涵脱离原告张生玲监护、抚养，随屈福宝生活至今。
【审判】
旬阳县人民法院认为，依照我国法律规定，未成年人的父母是未成年人的法定监护人。只有在未成年人父母双亡，或者丧失监护能力，或者被取消监护人资格的情况下，才能由未成年人的祖父母、外祖父母担任监护人。屈涵之父死亡后，其母张生玲是屈涵的法定监护人，在张生玲具备监护能力的情况下，依法应由张生玲对屈涵行使监护权，承担监护责任、履行对屈涵的抚养义务。被告屈福宝要求屈涵随其生活，其心情可以理解，但不属于合法事由，且其本人年事暂高，由其监护不利于屈涵的成长，其理由不能获得支持。屈福宝阻止原告张生玲对屈涵进行监护，致使屈涵脱离原告张生玲监护的行为，属于侵权行为，应即停止。依据《中华人民共和国民法通则》第十六条、第十八条、第一百三十四条第一款（一）项之规定，判决张生玲是屈涵的监护人，屈福宝停止侵权，将屈涵交由张生玲监护、抚养。该判决现已发生法律效力。
【执行】
2009年7月30日，张生玲依据发生法律效力的上述判决向陕西省旬阳县法院申请强制执行，要求被执行人屈福宝将屈函交由其监护、抚养。陕西省旬阳县法院立案受理后，即进入执行程序。执行中，执行人员向被执行人送达了限期执行通知书，限其在7日内，将屈函交由张生玲监护和抚养。逾期后，被执行人屈福宝不但不履行法律义务，且言称谁敢带走屈函，就用刀和谁拼命，以死相胁，并招致屈氏家族，对执行人员进行刁难、绝骂和围攻。2009年8月19日，执行人员再次向屈福宝送达“当事人自觉履行义务通知书”，告知其不履行生效法律文书的严重后果，但被执行人屈福宝仍置若罔闻，视而不见。
本案因存在如下成因，致使法院的执行工作陷入两难之境地：
（一）申请人张生玲因屈福宝坚决不交还屈函，由其监护、抚养，若自行领养屈函，势必遭到屈福宝甚至屈氏家族的暴力阻扰，而只能向法院寻求法律保护，而法院在执行中，又不能强制将屈函从屈福宝手中夺走，交由申请人张生玲监护、抚养。
（二）身份权是否可以强制执行，理论界和实践中，存在诸多的争议，有人认为身份权不可以强制执行，有人认为身份权可以强制执行；
（三）被执行人屈福宝丧子后又丧妻，现领养孙子屈函生活，情理可惜，但法不容情，屈函应交张生玲监护、抚养。以屈福宝现状看，强制将孙子屈函交张生玲可能会引发其走上极端，法律与人情之间的关系难以平衡，这是最难之处。被执行人法律意识淡薄，采取野蛮、极为不理智的方法对抗执行，特别是屈福宝动辄以死相协，不能不虑。
（四）民俗与法律在实践中存在着矛盾冲突，屈氏家族拒绝将屈函交还申请人以求香火延续后代，屈氏家族势力大，村干部不敢配合，执行中稍有不慎，将遭到屈氏家族的阻扰和围攻。
【争议】
本案在执行中，存在以下执行争议观点：
第一种观点认为，该案不属于执行案的受案范围，因为该案没有给付内容，执行依据不属于给付之诉的判决，不具有执行内容。
第二种观点认为，执行的标的包括金钱、财物和行为，该案的执行标的为行为，所以属于执行案的受案范围。
第三种意见认为，该案可立案，但监护权和抚养权不可强制执行，被执行人只能自动履行，不自动将屈涵交由张生玲监护、抚养，只能告知申请人自行领养屈函，若申请人张生玲不能领养屈函，法院也不能采取强制执行措施，只能听之任之。
第四种观点认为，该案应严格依照执行依据所确定的行为内容执行，不能变通，而该案的执行标的为行为。由于我国法律不支持对人身进行强制执行，所以若被执行人屈福宝如不自动履行将屈函交由申请人张生玲监护、抚养的行为，法院可对屈福宝采取罚款、拘留等排除妨害执行的措施。
【评析】
笔者同意第二种和第四种观点。
首先从法理上分析，执行案件的受理条件，在我国现行法中并无明确的规定。根据一般的学理解释，执行案的受理应该具备以下四个条件：（一）、必须有法律依据。（二）、执行依据必须发生法律效力。（三）执行依据必须具有给付内容。（四）负有义务的当事人拒绝或推托履行生效法律文书确定的义务。针对本案而言，具备（一）、（二）、（四）项条件，自不待言。但执行依据是否具有给付内容尚不明确。
从词义解释来看，“给付内容”有两种含义：一是指具有动态价值的特定行为本身，相当于履行、清偿之类的含义；二是指静态意义上的行为所指向的标的，如金钱、财物等。那么，此处的具有“给付内容”是指具体行为，还是行为所指的金钱、财物等？为了界定“给付内容”的内涵，笔者认为，有必要对“给付内容”的渊源进行探析。“给付内容”源自诉讼法理论中判决内容对判决的划分。根据该理论，民事判决可以分为：给付判决、确认判决和变更判决三类。所谓给付判决是指具有给付内容的判决；所谓的确认判决是指其内容仅仅表现为确认当事人之间存在或不存在某种民事法律关系的判决；所谓变更判决是指其内容为变更或者解除双方当事人之间某种既存的民事法律关系的判决。显然，作为本案执行依据的判决所确认的张生玲是屈涵的监护人，屈福宝停止侵权，将屈涵交由张生玲监护、抚养，不属于确认判决、变更判决，只能属于给付判决。由此可知，在执行该案件受案条件中的“给付内容”的含义是指具体的行为，而不是行为所指向的金钱、财物等。由此，本案判决张生玲是屈涵的监护人，屈福宝停止侵权，将屈涵交由张生玲监护、抚养的行为，具有给付内容，符合执行案件的受案条件，属于执行案件的受案范围。简言之，本案实际执行的标的，是被执行人屈福宝将屈函交由张生玲监护、抚养的行为，而不是屈函的人身。
既然本案执行的是行为，那么该案如何执行，才能将屈函交由张生玲监护、抚养呢？《中华人民共和国民事诉法》第二百二十八条规定：对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。本条是关于强制执行法律文书指定的行为的规定。人民法院作出的生效法律文书，有的属于要求当事人从事某种行为。行为的执行，指要求被执行人作为或者不作为的义务。作为执行标的的行为，可以分为作为和不作为两种，作为也成为积极的行为，即被执行人以积极的方式作出某种行为；不作为，也称消极的行为，指被执行人不得作出某种行为，如停止侵害。从我国目前的立法现状来看，对执行标的行为的执行案件，可以采取的强制执行措施有三种：一是对迁出房屋或退出土地案件的强制执行措施。在被执行人拒绝迁出房屋或退出土地时，法院可以强制被执行人迁出或退出，也可以委托有关单位或个人协助；二是排除妨害执行的强制措施。对拒不履行的被执行人，法院可以对其采取罚款、拘留等排除妨害执行的措施；三是替代性强制执行措施。法院在强制被执行人履行法律文书所指定的行为未果的情况下，可以委托他人代为完成，费用由被执行人负担。
由于本案不属于腾房、腾地案件，故不适用第一种强制措施，而第二种强制措施对所有妨害执行的行为，均可以适用，自然也适用于本案。针对本案而言，如被执行人屈福宝不自动履行将屈函交由申请人张生玲监护、抚养的行为，法院自然可以采取强制执行措施，如拘留罚款等，用法律的威慑力敦促被执行人屈福宝将屈函交由申请人张生玲监护、抚养。
第1页 共1页 来源：陕西法院网