【问题提示】企业内设机构使用企业的资质及公章对外承揽工程中发生的民事纠纷应由谁担责？
【要点提示】
企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是一种企业的内部经营方式和激励机制。本案中的第八项目经理部是翔峰公司内部一个生产职能部门，翔峰公司与其签订承包经营合同，允许其使用公司的资质及公章对外承揽工程，因此翔峰公司就应对第八项目经理部的对外行为承担法律责任。
【案情索引】
一审：西安市临潼区人民法院（2009）临民初字第89号（2009年5月20日）
二审：西安市中级人民法院（2009）西民四终字第280号（2009月9月2日）
【案情】
原告石胜利，男，1955年2月27日出生，汉族，农民，住西安市临潼区骊山街道办事处陈沟村郭庄组。
被告西安翔峰建筑工程有限公司，住所地：西安市阎良区阎临路北屯段东侧。(以下简称翔峰公司)
法定代表人张秦顺，该公司经理。
原告石胜利诉称，2007年8月份，被告承包了西安市临潼动力鼓风有限公司新厂房工程，经理部负责人刘增良和中介人刘文兴和我签订了厂房的灰土、素土工程，并承诺至工程正负零时付款，但至今未付。经多次催要无果，现诉至法院，要求被告支付灰土、机械费13898元。
被告翔峰公司辩称，该公司第八项目部的公章从未外流，原告所持欠条上的公章经鉴定，与该公司第八项目部的公章不一致，被告与第八项目部系挂靠关系。故原告诉称的行为是其与刘增良的个人行为，被告对刘增良的个人行为不承担责任。
一审法院经审理查明：2007年8月份，被告第八项目部承包了西安动力鼓风有限公司新厂房工程，第八项目经理部负责人刘增良之兄刘文兴时任该工地工长。刘文兴与原告口头约定将其施工的西安动力鼓风有限公司建设工程中的部分基础灰土、素土工程分包给原告。并约定工程至正负零时，由被告第八项目经理部将土方、机械费一次付清。后原告组织人员、机械进行施工。当年8月底完工，9月22日，刘文兴给原告书写收土方条，载明：50型车移土方量总方量3130立方米，每方3元，计人民币9390元，50型车工作时间22小时10分，每小时170元，计3768元，共计13158元，并加盖被告第八项目经理部公章。2008年12月8日原告起诉至本院要求被告清付欠款。审理中被告以2007年9月22日收土方条上所盖的公章系假公章，申请对公章真伪进行鉴定，经西安市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，结论为：检材中盖的“西安翔峰建筑工程有限公司第八项目经理部”印文与样本中同名印文不一致。庭审中，原告将其诉讼请求变更为收土方条所记载的13158元。
【审判】
一审法院认为：被告第八项目经理部工长刘文兴以第八项目经理部名义与原告口头约定部分素土、灰土施工工程，后又经第八项目经理部负责人刘增良在收土方条上盖公章确认，且该工程亦是被告第八项目经理部实际施工的工程。故原告有理由相信刘增良有代理签订双方施工合同的权利，加之原告也已实际完成了施工合同义务。故被告第八项目经理部应承担清付工程款的义务。由于被告第八项目经理部不具有承担法律责任的能力，其责任依法应由其归属的法人——被告承担。故原告要求被告支付工程款的主张符合法律规定，本院予以支持。原告对诉讼请求变更为收土方条所记载的数额，符合法律规定本院予以准许。被告辩称第八项目经理部与其是挂靠关系，并提供了刘增良与其签订的承包经营合同。经本院审查认为第八项目经理部系被告内部机构，其提供的承包经营合同进一步证明其并非挂靠关系。被告辩称刘增良与原告的行为是刘增良的个人行为，不应由被告承担责任。然而刘增良与原告间的施工合同是以被告第八项目经理部的名义约定的，加之分包的工程亦是被告第八项目经理部施工的工程。被告抗辩刘增良的行为是个人行为，既不符合法律规定,也不符合实际情况，故对其辩解本院不予采信。司法鉴定虽肯定收土方条上的印文与被告提供的印文不一致，但该结论并不能否定收土方条上刘文兴签名及该收土方条形成的真实性，进而不能否定收土方条的真实性，故对被告以公章系伪造，其不应承担责任的辩解，本院不予支持。遂判决：西安翔峰建筑工程有限公司在判决生效十日内支付石胜利土方费、机械费共计13158元。案件受理费147元,鉴定费1500元，由西安翔峰建筑工程有限公司负担。
宣判后，被告翔峰公司不服，上诉至西安市中级人民法院，请求撤销原判。
二审法院查明，原审判决认定事实属实。
二审法院认为，翔峰公司与以刘增良为项目经理的第八项目经理部签订承包经营合同，由刘增良承包经营第八项目经理部，使用翔峰公司的资质、公章对外承揽工程，第八项目经理部系翔峰公司的内部机构，并非独立法人，因此翔峰公司应当对第八项目经理部的对外行为承担法律责任。石胜利承揽的是第八项目经理部施工工程的部分项目，刘文兴系该项目部经理刘增良之兄，亦是工地工长，由其出具的收土方条应是有效的。该条据上加盖的公章虽经鉴定与承包经营合同上公章印文不一致，但有刘文兴在该条据上签名，石胜利并无能力分辨公章的真假，其有理由相信刘文兴是代表第八项目经理部出具的条据，而第八项目经理部的民事责任则应当由翔峰公司承担。因此翔峰公司上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128元，由翔峰公司负担。
【评析】
从立法目的的角度，对建筑企业实行资质管理，是保证工程的质量和安全，至于企业内部组织以何种模式开展经营管理，由企业自主决策。但是在实践中，对“内部承包”和“挂靠经营”该如何认定？本案的第八项目经理部与翔峰公司是何关系？到底该由谁来对原告的工程款承担支付责任？第八项目经理部能否作为本案的被告参加诉讼？
笔者先从内部承包和挂靠施工的定义和特点来分析：
一、内部承包和挂靠施工的定义及特征
1、内部承包
企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是一种企业的内部经营方式和激励机制。内部承包合同具有如下特征：①内部承包人没有从事建筑活动的资格和资质；②内部承包人必须是企业的在职职工，或者是其内部机构或分支机构；③企业既可以对外承揽工程后指定内部承包人施工、也可以授权内部承包人对外承揽工程施工；④内部承包人向企业缴纳管理费。其法律后果是由企业对内部承包人的对外行为承担法律责任。
2、挂靠施工
挂靠是建筑行业的俗语，对建筑行业来说就是不正当竞争。挂靠施工的实质就是没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工的特点如下：①挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；②被挂靠的施工企业具有与建设项目要求相适应的资质等级证书；③挂靠人借用被挂靠的施工企业的名义对外进行承揽工程和实际施工；④挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，该被挂靠的施工企业只是收取“管理费”而不实施管理。其法律后果为：挂靠人不能直接向发包人、分包挂靠人不能直接向承包人主张承包费。对于质量不合格的工程，挂靠人与被挂靠人应按过错大小对发包人承担责任，并承担连带责任。
本案中的第八项目经理部与翔峰公司为实现一定的经济目的签订内部承包合同，以翔峰公司的资质、公章对外承揽工程，根据内部承包合同的内部承包人没有从事建筑活动的资格和资质且必须是企业的在职职工，或者是其内部机构或分支机构的规定，则第八项目经理部属于翔峰公司的内部机构。既然认定第八项目经理部是翔峰公司的内部机构，那么其就不是独立的法人，不能对外承担民事责任，而应由翔峰公司对第八项目经理部的对外行为承担法律责任。
二、第八项目经理部不能作为本案的被告参加诉讼并承担责任
《民事诉讼法》第四十九条第一款规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释40条对“其他组织”作了进一步的明确，指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，并对其他组织作了分类分项列举和兜底概括。司法解释41条对法人非依法设立的分支机构又作了特别规定。《民法通则》在民事责任篇对公民、法人承担民事责任作了一般性的规定，但在违反合同及侵权的民事责任如何承担中只使用了“当事人”的称谓，即公民、法人作为当事人承担相应的民事责任。本案中，第八项目经理部虽不具备法人资格，但其并不属于其他组织列举的范围，其只是翔峰公司的内设机构，因此不能作为当事人参加诉讼，同时也不能对外承担民事责任，只能由设立第八项目经理部的翔峰公作为当事人参加本案诉讼并对第八项目经理部的对外行为承担民事责任。
三、笔者的几点建议
建筑业是一个高风险与高收益共存的行业，为营造市场公平竞争秩序，保障市场经济健康有序运行，就要使双方权利义务具有明确性和稳定性，这样既可避免第三人上当受骗，又可防止了承包合同的朝令夕改。
1．公示内部承包合同
内部承包属企业重大经营行为的调整，应提交公司股东会或权力机构作出决议。企业应将内部承包合同作为决议的附件，供公司内、外查阅。有条件的企业还可将该决议进行登记，那么，内部承包合同就有了公示性，对第三人产生一定的对抗力。
2．共同利益，共担风险
内部承包只是“分居”而非“分家”，共同合作是抵御外部风险的最佳方式。“兄弟阋于墙，外卸其侮”，是对内部承包各方的最基本要求。内部双方都应根据建筑业的特殊性，参照国、内外的成功经验，完善好工程担保和保险，分散各自的风险。
3、不要让内设机构成为监管盲区
有限公司设立内设机构现象主要表现在“登管相离”或“登管不分”。按照公司法的规定，公司登记机关是公司的管理机关，应承担监管责任。事实上一些有限公司的经营场所以“内设机构”这种形式从事生产经营活动，而公司登记机关对此情况全然不知或知之甚少，形成了“登管相离”的状态，并由此带来了“只登不管”、“只管不登”等诸多问题，由于法律没有明确规定，内设机构成为监管盲区。公司登记机关应加强监管责任，避免发生不必要的纠纷。
第1页 共1页 来源：陕西法院网