【案情】原告：汤龙
法定代理人：汤雪琴（原告生母）
被告：汤超
被告汤超与原告之母汤雪琴系同村村民。汤雪琴在略阳县西淮坝乡苇子沟小学上学时与时任该校代课教师的汤超相识，2003年汤超调至西淮坝乡大湾小学任教，汤雪琴到西淮坝乡中学上初中。期间，双方一直互有往来。2004年7月，时已成家并生育有子女的汤超离开学校外出打工。2005年初，汤雪琴辍学也外出打工。此间，双方仍一直有往来。2006年4月，汤雪琴在外地医院即将分娩之即，汤超与其妻到外地给汤雪琴及家人送去1000元现金。同年4月9日，汤雪琴在外地医院产一男婴，后取名汤龙。此后，被告离家外出打工，直到2008年3月才返回家中。原告遂向法院起诉，以原告是被告的非婚生子为由要求被告每月给付原告抚育费300元，从原告出生之日起至原告成年。
【分歧】
本案在审理过程中，被告汤超承认与原告法定代理人汤雪琴有往来 ，却否认与其发生过性关系，但被告没有提供这方面的任何反驳证据。汤雪琴指认被告是原告生父，而被告矢口否认，遂当庭提出做亲子鉴定，汤超当庭也表示同意。可之后法院组织做亲子鉴定时，被告以种种借口拒绝配合做亲子鉴定。针对本案，男方拒绝做亲子鉴定是否应负抚养之责，目前有三种不同意见 ：第一种意见认为，被告拒绝做亲子鉴定，应当由被告承担举证不能的法律后果，即举证责任倒置，也就是说被告拒绝做亲子鉴定，那么被告应就其与原告不存在血缘关系承担举证责任，被告不能证明与原告不存在血缘关系，那么自然应当承担抚养之责。第二种意见认为，被告虽一再否认与原告之母汤雪琴发生过性关系，但被告方无任何证据来证明这方面的事实，在原告当庭提出做亲子鉴定来证明这一事实时被告也同意，而之后被告反悔无正当理由拒绝配合做鉴定，依照最高人民法院《关于民事诉证据的若干规定》第二十五条、第七十五条的规定，推定原、被告亲生父子关系成立，被告应当承担抚养之责。第三种意见，亲生父母子女关系是由血缘关系而形成的，人的身份关系不能在没有基础事实的情况下推定。确认亲生父母子女关系，要有推断的基础事实与推定事实之间的逻辑关系上的证据，才可适用推定原则。在本案中，原告所举证据不足以证明被告在原告之母可能受孕的期间内与原告之母发生过性关系，也不能证明原告之母与被告存在同居事实。因此在原告未完成推断的基础事实的证明责任被告又拒绝做亲子鉴定的情况下，不能凭原告之母对被告的指认推定被告与原告之间的亲生父子关系成立。故被告不应承担抚养之责，原告的诉讼请求应依法驳回。
【评析】
笔者同意第三种意见。理由如下：
一、男方拒绝做亲子鉴定，并不能引起举证责任倒置。
根据最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采取人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》规定，对于双方当事人同意作亲子鉴定的一般应予准许，但并未明确一方不同意作亲子鉴定，人民法院是否可以强制做鉴定，而且亲子鉴定结论仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，做出正确判断。因此，本案中男方拒绝作亲子鉴定，法院不能强迫当事人作亲子鉴定。那么在这种情况下，是否会引起举证责任倒置？根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，举证责任倒置仅为本条规定的八种情形，本案并不属于八种情形之一，而且其他相关法律也并未就本案诉讼法律关系的举证责任做出特殊规定，所以被告汤超拒绝做鉴定，并不能将举证责任转移分配由被告来举证证明原、被告不存在血缘关系，即不适用举证责任倒置。
二、正确理解证据规则中推定的法律内涵，是本案如何适用推定原则的关键。
根据我国民事诉讼证据理论的相关阐述，推定是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在（或不存在）的假定，这种假定与证据问题息息相关，它可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人。
我国法学界一般把推定区分为法律上的推定和事实上的推定，其中法律上的推定又包括直接推定和推论推定。法律上的推论推定是指法律从已知事实推论未知事实所得出的结果，这种推定中存在着已知事实和未知事实，已知事实是作出推论所依据的事实，所以通常被称为“基础事实”或“前提事实”。未知事实是从已知事实中推断出的结论，故被称为“推定事实”。当法律不依赖于任何基础事实便假定某一事实存在时，这种推定称为法律上的直接推定。事实上的推定是指根据某一已被确认的事实，按照自己的生活经验和科学原理，推论与相关的诉讼中需要证明的另一事实是否存在。结合本案案情，第二种意见主张适用的推定原则实际上是法律上的推论推定。
三、适用法律上的推论推定对举证责任存在的影响。
法律上的推论推定对举证责任的影响表现在以下几个方面：
1、减轻了主张推定事实的一方当事的举证责任。主张推定事实的一方当事人，本来需要对推定事实的存在负举证责任，推定事实证明起来又相当困难，但由于推定的存在，证明的困难大大被缓解了，主张推定事实的当事人只需举证证明那些相对来说较为容易证明的基础事实。基础事实一旦得到证明，法院就会依照法律的规定作出存在推定事实的假定。可见法律上的推论推定实际上是通过变更证明的主题，用对基础事实的证明替代对推定事实的证明，使当事人可以通过对基础事实的证明较容易地完成对本来相当困难的推定事实的证明，从而大大减轻了主张推定事实存在的一方当事人的举证责任。在某些情形下，以推定事实作为权利依据的当事人甚至既不必证明基础事实，也不必主张推定事实便可导致推定的适用，因为基础事实可能是显著的事实，预决的事实或者已为对方承认的事实，这些事实的存在使得人民法院必须依法作出存在推定事实的假定。
2、将不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人。当推定事实因基础事实的确认而被假定存在后，否认推定事实的一方要推翻该推定事实，就必须对不存在推定事实负举证责任。需要强调的是，为推翻推定事实，该当事人所负的是举证责任而不是提供反证的责任。换言之，该当事人必须提出充分的证据证明不存在推定事实，仅仅是提出一些证据，使推定事实存在与否陷入真伪不明状态，是不足以完成其举证责任的。当然，对于否认推定事实的一方当事人来说，证明推定事实不存在并不是阻止该事实被认定的唯一办法。另一种办法，也是对该当事人较为有利的即对基础事实提出争议，并提出证据证明基础事实不存在。就基础事实而言，该当事人只负担提供反证的责任，因此，只需提出证据使基础事实存在与否处于真伪不明状态，举证便能获得成功。主张适用推定的当事人对基本事实，必须提供证据来证明基本事实的存在，如基本事实无法认定，那么不能因一方当事人主张推定而发生举证责任的转移，对方当事人在一方当事人就基本事实未举证证明的情况下，无需提供相反证据，也不应承担任何举证责任。
三、本案不适用法律上的推论推定的原因分析。
根据以上对推定的法律理论的阐述，结合本案的实际案情，第二种意见主张在被告拒绝做亲子鉴定的情况下，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条和第七十五条之规定推定被告与原告亲生父子关系成立。但是依据的基础事实应当是原告母亲与被告曾发生过性关系或者存在同居的事实。原告方没有充分证据证明汤雪琴在分娩前合理的怀孕期间内双方确实发生过性关系或有同居的事实，仅凭原告之母与被告有往来和被告与其妻给原告之母汤雪琴送去1000元现金的事实不足以证实和推定原告之母与被告发生过性关系或有同居的事实，也很难证实和推定被告承认与原告存在血缘关系这一事实，故第二种意见主张推定所依据的的基础事实在法律上缺乏真实性。该案在被告拒绝做亲子鉴定的情况下，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正常理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”第二种意见主张适用推定原则推定原、被告亲父子关系成立，表面上符合法律上的推论推定的情形，但是却忽视了其主张的基本事实难以用充分证据支持，故无基本事实的存在那么就很难推定出假定事实的存在，换言之没有已知或已查明事实的存在，那么就没有推定事实的根据，故第二种意见主张推定原、被告亲生父子关系成立的事实就成为无本之木，无源之水。总之，原告就其主张的基本事实应当承担举证责任，不能因为被告拒绝做亲子鉴定，原告主张适用推定原则推定出原、被告系亲生父子关系这一假定事实，以实现举证责任的倒置，反而免除其对基本事实的举证责任。
综上所述，本案的被告虽然拒绝做亲子鉴定，但不能适用推定原则推定被告与原告亲生父子关系成立，故被告不应对原告承担抚养责任。
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