离婚损害赔偿诉讼无过错女性“举证难”之破解——兼论“私人侦探”在我国的可行性

【摘要】

【摘要】无过错女性在离婚损害赔偿诉讼中处于弱势地位，由于案件性质以及立法规定不完善等原因，导致了无过错女性在离婚损害赔偿诉讼中举证困难。破解无过错女性“举证难”之问题，除了加强法制宣传教育，提高其法律意识和自我保护能力，以及在该类案件中采用“高度盖然性”的证明标准，且在特定情形下实行举证责任倒置原则之外，私人侦探的调查取证亦是解决该问题的可行途径。
【关键词】离婚损害赔偿诉讼；无过错女性；举证难；私人侦探
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　　一般认为，家庭作为社会的基本组成单位，在维护社会秩序稳定、促进社会善良风俗等方面发挥着重要作用。因此，维持家庭的完整与稳固一直以来都是各个国家所努力倡导和追求的目标。特别是在我国，传统观念赋予了家庭太多的道德内涵，使得自古以来人们一直都耻言离婚。但是近年来，人们的传统家庭观念遭遇了现代社会的强烈冲击，离婚在我国成为了愈来愈普遍的现象，并因离婚率的持续上升而引起了学者们的广泛关注。[①]在导致离婚的诸多原因中，虽然如双方性格或爱好差异、因家庭琐事争吵、性生活不和谐等原因仍然是致使婚姻解体的主要原因，[1]但不可忽视的是，有配偶者与他人同居（典型的如“包二奶”）、家庭暴力等在现代社会中广泛存在的不良现象，正逐渐取代传统意义上的导致离婚的原因，成为对婚姻的新的致命威胁。而在这些原因所引致的离婚诉讼中，不容回避的一点是，女性往往作为受害者而在诉讼中处于弱势地位。虽然2001年颁布的新《婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度，规定婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，无过错方有权提起离婚损害赔偿。但这一制度在现实中并没有收到立法者所预期的效果，其中很重要的原因就是在诉讼中作为受害者的女性难以对相关事实进行举证，进而导致败诉。众所周知，婚姻案件与其他民事案件不同，其具有自身的特殊性，其中往往涉及个人隐私和家庭隐私，具有很强的私密性，外人难以知晓，而这无疑为女性当事人的举证带来很大困难。因此，举证手段和途径的缺失最终导致了女性当事人在离婚诉讼中的合法权益难以得到保护。可见，破解无过错女性当事人在离婚诉讼中“举证难”这一问题，无论对于真正落实《婚姻法》的相关制度规定，抑或对于保护女性当事人的合法权益来说，无疑都具有重大的意义。因此，本文下面的论述将主要从受害女性当事人的角度予以展开。
　　一、离婚损害赔偿诉讼中的“举证难”：现象与成因
　　（一）离婚损害赔偿诉讼中的“举证难”现象
　　同其他普通民事诉讼一样，离婚损害赔偿诉讼在举证责任上也适用“谁主张、谁举证”的原则。但是在该类诉讼中，由于案件的性质所致，受害方一般都很难提供确切的证据，以证明过错方的过错。这在因婚外同居而导致的离婚诉讼中体现的最为明显。虽然民诉法规定了书证、物证、视听资料、证人证言等七种证据形式，但其中有些证据形式通常并不适用于违反忠实义务的离婚及因此所引起的损害赔偿案件，比如鉴定结论，勘验笔录等证据形式在此类案件中就基本上不会涉及。同时，由于此类案件具有很强的私密性，目击证人极少，导致受害方在证人证言的提供方面也遭遇了很大障碍。另外，在法律惩罚婚姻过错方的今天，过错方主动陈述过错的情形极为少见。因此，能够有力证明过错方过错的证据只有书证、物证与视听资料等几种形式，而这几种证据在诉讼中通常要求由当事人自己搜集和提供，由于前述理由，这些证据在实践中也是很难搜集的。正是由于无过错方在诉讼中的举证不能，使得本该胜诉的受害方经常难以得到法庭的支持，亦使得法律保护无过错方合法权益的立法精神难以实现。需要指出的是，尽管法律规定了证据的各种有效形式，但法律并不鼓励当事人使用非法手段获取证据。当事人应当以合法的方式取证，通过非法途径所取得的证据不应具有证明力。这样一来，导致在违反忠实义务的离婚案件中，为胜诉而不择手段进行取证的受害方所取得的部分证据，即使是真实的，也将因程序违法而被排除，而这无疑更进一步增加了受害方提供证据的难度。
　　在离婚损害赔偿诉讼的其他诉讼类型中，除了因重婚而导致离婚的诉讼比较易于举证外，在因家庭暴力而导致离婚的损害赔偿诉讼、因虐待遗弃家庭成员而导致离婚的损害赔偿诉讼中也不同程度地存在受害方“举证难”的问题。例如，因家庭暴力而导致离婚的损害赔偿诉讼中的“举证难”问题，首先在于证据方法的单一性。由于受害方受伤害的程度很难测定，使得在家庭暴力所导致的离婚损害赔偿案件中很难获取关于受害者受伤害程度方面的书证，比如医院的门诊病历等，而关于暴力所致伤情的鉴定结论更加难以取得，唯一较易取得的就是证人证言。其次是证据方法本身所存在的天然的缺陷。一如前述，在该类诉讼中较为容易取得的证据是证人证言，然而由于家庭暴力行为的隐蔽性以及外界介入的困难性，使得即使是容易取得的证人证言都天然地存在某种证明力方面的缺陷。比如证人往往是与当事人一方或双方有亲密关系或是亲属关系的人。让此类证人在法庭上支持一方，而作出对另外一方不利的证言，从感情上来说是很难令其接受的。就算证人克服感情障碍而作出了对一方有利的证言，那么该证言在证明力上来说也是不充分的。在虐待遗弃家庭成员而致离婚损害赔偿诉讼中也同样存在受害方“举证难”的问题。这类案件不同于一般的侵权纠纷和合同纠纷，虐待、遗弃行为发生于家庭内部，并不容易留下书证、物证等证明力较强的第一手证据材料。另外，家庭成员的行为能否定性为虐待、遗弃，亦难以把握。当然，造成这一难题的原因是多方面的。从受害方心理角度来说，在婚姻关系存续期间若受到伤害，受害方往往很难决定是否收集证据：若收集被侵害的证据，则有进一步恶化夫妻关系之虞，以至于会一发不可收拾；若不收集、保存相关证据，则在将来权益受到侵害之时求助无门。由此不难想象此种情形下受害方的艰难处境。
　　（二）离婚损害赔偿诉讼中受害方“举证难”的主要原因
　　在笔者看来，造成离婚损害赔偿诉讼中受害方“举证难”现象的原因主要包括以下几个方面：
　　首先，离婚案件本身所具有的私密性导致诉讼中受害方取证较难。正如上文所言，婚姻案件与其他民事案件不同，其中往往涉及个人隐私和家庭隐私，具有很强的私密性，外人难以知晓，由此就为举证带来了很大困难。这一点在违反忠实义务而与他人婚外同居所致离婚诉讼中表现得最为明显。婚外同居的私密性主要体现在两个方面。一是婚外同居的住所具有较强的隐秘性。配偶一方隐瞒另一方，外出租房或异地购房与他人同居或重婚，受害的另一方对此很难获知。二是配偶一方与他人发生及保持不正当两性关系的行为具有隐秘性。这种行为的发生几乎都处于秘密状态，不易被别人所察觉。所有这些都给受害方的取证带来了极大困难。
　　其次，受害方当事人法律意识淡薄。不得不指出，受害方“举证难”的另一个很重要的原因在于受害方当事人淡薄的法律意识。很多受害方当事人在受到侵害之后，并不会想到去收集和固定相关证据，以至在提起诉讼后，常常因无法向法庭提供有效的证据而招致败诉。这在因家庭暴力所致离婚案件中表现尤为突出。在现实生活中，家庭暴力的受害人基于各种考虑，如果不是迫不得已，通常不会将施暴人诉诸法庭。大部分受害方当事人在遭到暴力行为后没有报案，也没有去医院开具诊断证明，等到最终忍无可忍而提起诉讼时，距离家庭暴力发生之时已有一段时间间隔，而此时本来清晰的证人证言可能已经变得模糊不清，或者本应固定的证据因为没有及时固定而可能永远无法取得。而在因婚外同居所引致的离婚损害赔偿诉讼中，有的受害方采取了暴力、胁迫等侵害他人合法权益的极端手段收集证据，其结果不但使收集到的证据材料被作为非法证据而排除，丧失证明力，而且还要承担相应的法律责任，可谓得不偿失。
　　第三，立法赋予了受害方当事人过于严苛的举证责任。离婚损害赔偿诉讼同一般民事诉讼一样，实行“谁主张，谁举证”的原则。虽然2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）规定了若干特殊侵权案件实行举证责任倒置原则，但并没有将离婚损害赔偿案件这一特殊侵权案件纳入进去，这也就意味着在司法实践当中对于此类案件仍然实行一般的举证责任承担原则，即由受害方对其所受损害以及侵害方的过错承担全部举证责任，否则将遭受败诉后果。不难看出，由于离婚损害赔偿案件本身的私密性以及受害方当事人获取证据手段和途径的局限性，其在举证过程中必然面临巨大障碍，而这也大大增加了其遭受败诉后果的风险。因此，缓和受害方当事人所承担的过于严苛的举证责任，使侵害方当事人在一定情形下亦承担部分举证责任，[2]是在破解受害方当事人“举证难”这一问题时不得不加以考虑的。
　　二、离婚损害赔偿诉讼受害方“举证难”之对策研讨
　　离婚损害赔偿诉讼受害方“举证难”问题之破解，需要综合采取各种应对措施。从思想认识层面而言，加强法制宣传教育，提高人们特别是受害方当事人的法律意识和自我保护能力刻不容缓。针对众多受害当事人法制观念淡薄，证据意识不强的弱点，有必要加强法制宣传教育的力度，采取有效措施以提高人们特别是受害方当事人的法律素养，促使其在遭受侵害时有意识地收集证据、保存证据和运用证据，以增强其自身的自我保护能力。例如，在因家庭暴力所致离婚诉讼中受害方所受的伤害是最有力的佐证，受害者应注意保存好医院的医疗单据，必要时可及时申请鉴定；尽可能寻找相关的书证、物证及视听资料，以提高证据的证明力。虽然要在短期内迅速提高人们的法律意识、增强受害方当事人自我保护的能力并不现实，但从长远来看，此种措施对于彻底杜绝离婚损害赔偿诉讼受害方当事人“举证难”之现象无疑具有釜底抽薪的作用，因此，其理应成为我们不懈努力的方向。
　　从制度层面上来说，笔者认为离婚损害赔偿案件应采用“高度盖然性”的证明标准，并且在特定情形下实行举证责任倒置原则。众所周知，我国的民事诉讼与刑事诉讼一样，历来采取传统的“客观真实”的证明标准，即“司法机关所确定的事实，必须与客观上实际发生的事实完全相符，确实无疑。”[3]也就是只有在“案件事实清楚，证据确实充分”的前提下，法庭才能作出裁判。不难看出，这是一种要求极高的证明标准，在绝大多数民事案件中，特别是离婚损害赔偿案件等取证很难的民事案件中，要达到这样一种证明标准基本上是不可能的。也正因如此，我国传统的这种证明标准受到了学者们的广泛批评[②]。值得庆幸的是，于2002年4月1日起施行的最高人民法院《民事证据规定》借鉴了大陆法系国家的“高度盖然性”的民事诉讼证明标准，其第73条亦首次确认了盖然性优势的证明标准原则：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。”虽然这一规定是以司法解释的形式做出的，但也反映了我国民事诉讼证明标准的立法趋势，是我国民事诉讼立法的一大进步。离婚损害赔偿案件同样应当采用“高度盖然性”证明标准，即当受害者或无过错方的主张被法官确信为在证据上具有占优势的盖然性，也就是存在的可能性要大于不存在的可能性时，此项事实主张就被认定为真实，而不需要达到排除其他可能性的惟一确定结论的程度。这样无疑会大大缓解受害方当事人的举证压力。
　　虽然最高人民法院《民事证据规定》未将离婚损害赔偿案件纳入实行举证责任倒置的特殊侵权案件之中，但笔者认为为了充分保护无过错受害方的合法权益，缓解因现实和法律规定在举证上所带给其的巨大压力，有必要于特定情形下在离婚损害赔偿案件中实行举证责任倒置原则，即不按照举证责任的一般分配原则，而将本来由原告负担的举证责任予以免除，就该待证事实的反面事实，转由被告负担。在离婚损害赔偿案件中实行举证责任倒置，除了基于无过错受害方举证困难的考虑之外，另一个重要因素是出于对弱者的保护。如前所述，在离婚损害赔偿案件中，无过错女性往往作为受害者而在诉讼中处于弱势地位，如果在举证责任问题上加重她们的负担，无异于拒绝对她们进行法律保护，而这也无疑使她们本就窘迫的境况更加雪上加霜，其结果与《婚姻法》平等保护当事人合法权益的立法宗旨相背离。而举证责任倒置是保护弱者的重要举措之一，它可以在诉讼中调节双方当事人的权益，对双方当事人予以平等保护。当然，究竟在何种情形下实行举证责任倒置，有待于将来进行证据立法时对其予以具体规定。
　　三、“私人侦探”取证：一种可行之道
　　（一）关于私人侦探的合法性之争
　　作为一种“舶来品”，私人侦探业在我国出现的历史并不长久。1992年，新中国第一家私人侦探机构“上海社会安全咨询调查事务所”在上海成立。该机构的成立也引来了国内其他地方的效仿，但很快私人侦探业遭到公安部行政规章的明令禁止，1993年９月７日，公安部颁布禁设“私人侦探所”性质的民间机构的通知，中国第一家私人侦探机构夭折。但国家的禁令并没有遏制住其发展势头，社会的强烈需求使私人侦探机构改头换面仍然以“调查事务所”、“信息咨询公司”等名目公开或隐蔽地不断涌现。私人侦探在许多城市正在扮演着难以替代的角色，并发挥着独特的作用。有统计认为，截至2004，中国目前已有各类调查类企业组织或机构近2.3万家，其中合法注册的调查公司超过2000家，从业人员20万人。[4]
　　对于私人侦探的合法性，目前理论界尚存在很大争议。有学者认为，由于以下原因，私人侦探的存在不具有合法性：首先，私人侦探不是我国法律明文规定的合法职业，其从业行为不受法律保护；其次，私人侦探有侵犯公安机关刑事侦查权之嫌；再次，私人调查行为易妨碍正常的侦查活动；第四，私人侦探的行为容易侵犯公民的隐私权；最后，私人侦探的出现亦不利于建立良好的社会信仰。[5]不可否认，私人侦探确实不免有上述不合法之嫌，但需要指出的是，学者们所担心的私人侦探可能存在的上述违法之嫌，很大程度上只局限于刑事诉讼领域。特别是在刑事案件的侦查阶段，如果私人侦探的取证行为不当，确实有侵犯公安机关刑事侦查权以及妨碍侦查机关正常的侦查活动的危险。但是在民事诉讼领域，却不存在这种担心。在笔者看来，于民事诉讼领域赋予私人侦探以合法地位，可收到如下之效果：
　　首先，私人侦探的调查行为有利于增强民事诉讼当事人举证能力。民诉法及《民事证据规定》等司法解释虽然规定当事人对于自己的诉讼主张可以自行提供证据，但却并没有对当事人及其诉讼代理人搜集及提供证据的途径与方式进行详细规定，这就导致实践中一方当事人及其诉讼代理人的取证行为被取证对象认为没有法律依据而予以拒绝，使得很多当事人因举证不能而遭遇败诉后果。这在离婚损害赔偿诉讼中表现得最为明显。另外，在民事诉讼中，当事人往往没有相应的技术和能力开展调查，有些证据依靠自身力量难以取得。因此，由私人侦探来提供这种服务就成了一种现实需求。从事私人侦探业的调查人员拥有专业的调查技术和先进的调查装备，其调查信息的速度和准确率有保证，而这些都是由当事人自己实施调查行为时所不具备的优势。可见，赋予私人侦探在民事诉讼中的调查取证权会大大增强民事诉讼当事人的举证能力，也正因如此，在近年来的离婚损害赔偿以及知识产权保护等当事人举证较为困难的民事案件中才会频频出现私人侦探的身影。
　　其次，私人侦探作为一种典型的私力救济手段，其介入纠纷的调查和解决，可以有效弥补司法资源的稀缺，成为对国家公力救济手段的必要补充。毋庸置疑，公力救济是解决社会主体纠纷的首要手段，从法治国家的理论出发，在当事人之间发生纠纷时，应当鼓励当事人将其诉诸法律，以求得最终解决。但国家设置的公力救济主体所拥有的司法资源是相对稀缺的，并不能满足全部当事人的所有需要。因此，仅依靠国家的公权力并不能充分保护当事人的利益。比如，债权人通过诉讼的方式获得了对自己有利的判决，那么通常情况下可以通过对债务人的强制执行实现对自身合法权益的保护。但是如果出现了债务人逃走并且下落不明的情形，则此时债权人就要面临执行难的问题，而且在现实中法院并没有过多的执行力量去不计代价地追查逃避执行人。在这种情况下，向私人侦探机构寻求帮助无疑就成了债权人无奈但合理的选择。而在离婚损害赔偿诉讼中，通过私人侦探的调查取证，受害方当事人的举证能力获得了增强，其被侵害的权益也得到了间接的保护。显而易见，这是对缺席的司法机关公力救济手段的一种有效补偿。
　　私人侦探在民事诉讼中的介入，其所带来的有利效果远不止上述两点内容，但笔者并不打算再对此进行过多探讨。在笔者看来，私人侦探对当事人取证能力的高度强化，以及由此带给当事人的、司法机关所无法提供的救济，已经赋予了私人侦探在民事诉讼中存在的正当性。然而不应忽视的是，私人侦探介入民事诉讼并非不会带来负面效果，如其对公民隐私权的侵犯，以及对证据获取手段的合法性的质疑，就已经引起了较多非议。
　　（二）隐私权与取证手段的合法性：对私人侦探的另一种审视视角
　　对私人侦探质疑最多的莫过于其对公民隐私权的侵犯。该种观念认为，私人侦探在开展调查取证时，通常要采取跟踪、拍照、录像、监视等隐蔽手段，而通过这些手段所获取的信息和情报，会直接侵犯他人的隐私权。要回答私人侦探是否侵犯了公民隐私权这一问题，有必要首先厘清“隐私权”这一概念的真正内涵。“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。”[6]不难看出，隐私权的构成是有严格的限制范围的。而在离婚损害赔偿案件中，引发诉讼的非法同居等行为侵犯了我国的一夫一妻制的婚姻制度，其并非与公共利益无关。另外，私人侦探调查行为所针对的案件事实往往发生在公共场合，当事人之间的谈话、承诺、约定等行为是相互明了的公开秘密，并无隐私权可言。因此，私人侦探的调查行为侵犯了公民的隐私权这一说法实难成立。还需要指出的是，法律对隐私权的保护并不是绝对的。如果与隐私权相对的知情权需要优先于隐私权受到保护时，或者所谓“隐私”并不受法律保护时（如被调查者违反夫妻忠诚义务，欺瞒对方，在外与他人非法同居），则对被调查者的“隐私”进行调查并形成证据，在一定合法的范围内使用，也应该是恰当的，当然这需要法律加以确认。
　　私人侦探为人所诟病的另一点是其所获取证据的证据效力。根据诉讼法的证据原则，证据必须具备客观性、关联性和合法性。而所谓证据的合法性，是指诉讼证据必须是依照法律的要求和法定的程序所取得的事实材料。它除了要求证据的形式应当合法外，更重要的是要求证据的收集、提供甚至审查等环节也必须符合法定程序的要求。不可否认，私人侦探在进行调查时，为了获取有证明力的证据，除了经常使用汽车、摄像机、高倍聚焦照相机等普通设备外，还可能购置和使用国家禁止公开销售的跟踪仪、窃听器、针孔摄像头、远红外线探测仪等高科技设备，也可能采取跟踪、化妆侦查、陷阱取证等手段，而这些手段的合法性一直受到质疑。然而，我们并不能因为私人侦探在取证手段和取证程序上的瑕疵而一概排除其所获取证据的证据效力。最高人民法院曾经针对一方当事人通过私自偷拍偷录手段所获资料的证据资格问题作出司法解释，即最高人民法院于1995年3月所作出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》。该《批复》认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”在当时的社会背景下，该《批复》对于禁止当事人以偷拍偷录的方式收集证据起到了积极的遏制作用，但是这种一刀切的规定也产生了一系列的负面效果，使得部分当事人因举证困难或无法举证而承担了不利的法律后果，影响了法律公平的实现，因而招致了不少学者的批评。[7]面对这种情形，最高人民法院在2001年12月颁布的《民事证据规定》中对此问题作出了新的解释。其第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”；同时，第七十条第三款规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。”不难发现，《民事证据规定》对证据合法性的判断标准为：是否“侵犯他人合法权益”、是否“违反法律禁止性规定的方法取得”，与1995年的《批复》相比，《民事证据规定》在证据的合法性问题上规定得更为合理。根据这一规定，私人侦探的取证行为，只要没有侵犯他人合法权益，没有采取违反法律禁止性规定的方法，则其所取得的证据就具有证据效力。当然，这一新的规定也为私人侦探拓展业务和有效地开展调查工作减少了限制。
　　四、结语
　　无过错女性在离婚损害赔偿诉讼中经常处于弱势地位。虽然法律和学术界一再强调对女性权利的保护，[③]但是由于无过错女性举证能力的低下以及立法在保障无过错女性取证权利方面规定的不完善，使得在离婚损害赔偿诉讼中无过错女性的合法权益并不能得到有力地保护。从提高无过错女性举证能力，进而破解离婚损害赔偿诉讼中无过错女性“举证难”问题的角度出发，除了加强法制宣传教育，提高人们特别是受害方当事人的法律意识和自我保护能力，以及在离婚损害赔偿案件中采用“高度盖然性”的证明标准，且在特定情形下实行举证责任倒置原则之外，赋予私人侦探在民事诉讼，特别是离婚损害赔偿诉讼中以合法地位，无疑是现实且合理的选择。虽然有侵犯公民隐私权及取证手段与程序不合法之虞，但与私人侦探在离婚损害赔偿诉讼中所起的积极作用相比，此种担心实在不能成为否定私人侦探取证之合法性的充分理由。况且，最高人民法院相关司法解释在该问题上的变革，已然为私人侦探合法介入民事诉讼进一步扫清了理论障碍。可以说，私人侦探取证是解决离婚诉讼无过错女性“举证难”这一问题的合理途径。