案情：
原告史广清，男，1948年6月30日出生，汉族，航天部二院284厂动力站职工，住本市海淀区永定路70号517楼12层2号。
被告史广文，男，1945年11月12日出生，汉族，北京市百货公司退休工人，住本区白纸坊公社一号楼四门402号。
原、被告系亲兄弟关系。1978年8月，双方曾因家庭纠纷发生争执，原告将被告殴打致伤。被告为此将原告起诉至我院，经本院主持调解，原告赔偿了被告医药费损失。1979年3月23日，双方再次发生口角，原告及弟弟史广东将被告殴打至休克。被告向本院提起刑事自诉，请求本院追究原告及弟弟史广东的刑事责任，并要求二个弟弟赔偿其经济损失。同年7月16日，本院依法判决原告及史广东赔偿被告医药费40.91元。原告及史广东不服，上诉至北京市中级人民法院。同年9月22日，北京市中级人民法院裁定驳回原告及史广东的上诉。同年12月22日，为避免家庭纠纷，原、被告之父史成斌与被告达成了书面协议。约定：将住房户主史成斌改为被告；谁也不可上门找事，史成斌或吕玉芳（原、被告之母）有病或死亡，被告也不可前去，如果发生问题。后果由前去上门找事者负责。
此后，被告与其父母断绝了往来直至1991年史成斌患病住院，双方才恢复了往来。1994年，原告烧伤导致三级伤残。1996年，史成斌因脑血栓再次住院。被告得知后为父亲出资雇请了看护，同年10月，因史成斌坚持要求出院，被告将史成斌接到了自己家照顾，为避免老人受寒，被告为老人购买了电暖气。其间，原告在女儿的陪同到被告家看望了父亲。1997年1月1日，史成斌因心肌梗塞在被告家死亡。2000年7月，因原住址拆迁，原告找到了其大姐夫，从后者口中，原告得知了父亲的死讯。现原告以父亲死亡后，被告未通知自己。侵犯了自己对父亲进行悼念的权利为由起诉至法院，要求被告赔偿自己精神损失费100元；在公开场合讲明父亲病情、死亡情况；同时向其赔礼道歉。审理中，应原告要求，被告为其讲述了父亲患病治疗、病逝及后事处理经过，称父亲死后，其委托小弟史广东通知的其它亲属，至此自己对父亲已尽到完全义务，不存在任何过错，不同意原告诉讼请求。
另查（一）：史成斌在世时，原告除因史成斌患病于1991年和1996年10月，两次看望其父外，再未对父亲尽其它赡养义务。此后，亦未与家人联系询问其父的病情。1999年6月，因其原住址拆迁，原告与其妹进行了电话联系，其间，原告未曾询问过父亲病情。
（二）：自1978年，原告与被告发生争执后，双方关系一直不睦，故没有互相给予各方的联系方式。
审理：
一审宣武区法院经审理认为：民事义务，是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不行为，以满足权利人利益的法律手段。而作为侵权民事责任的客观构成要件之一就是加害行为的违法性。因此，确定被告对原告是否构成侵权的重要标准之一应为被告的不作为是否具有违法性。不可否认，按照我国传统的道德论理和习惯，原告作为死者的子女确有权对死者进行悼念和哀思。但鉴于我国目前的法律对于该项权利的相对义务人未做规定，因此，被告的不作为不具有违法性。故在被告对其父尽了主要赡养义务且与原告多年互不联系的情况下，原告以丧失悼念权为由，起诉要求被告独自承担未尽通知义务的责任，没有法律依据，同时也不符合民事法律中的公平原则。另外，有必要指出，原告悼念权的丧失，与其长期不关心且不与父亲联系亦有因果关系。
据此，于2001年12月判决驳回原告史广清要求被告史广文赔礼道歉，并赔偿其精神抚慰金的诉讼请求。
一审判决后,原告史广清不服,以原审认定事实不清,被告没有履行告知义务为由,向北京市第一中级人民法院提起上诉,要求该院支持其原诉请求.被告则同意原判.
二审法院经审理认为：死者的亲属对死者进行悼念、哀思，属于我国传统的道德情理和习惯范畴，我国民事法律规范对此并无明确的相关规定。本案中，被告与原告虽系兄弟，但彼此积怨多年，互无联系方式，其父史成斌患病出院后一直由被告照顾，在史成斌死亡后，被告因上述原因无法通知原告，其与其他亲属为史成斌办理了后事。原告虽因此丧失了及时行使对其父的悼念、哀思，但鉴于被告的不作为，并无法律规定的相应责任承担，故原告以被告不履行通知义务，侵犯其相应权利的上述主张，缺乏法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。遂于2002年4月17日判决驳回了原告上诉，维持原判的终审判决。
评析：
除了这起“悼念权”，不久前我们从全国各地法院还听到了不少首起的民事法律权利纠纷案，让人真是大开眼界，什么广汉市法院的“亲吻权”案、北京法院的“生育权”、对小猫、小狗的探视权案以及深圳中级法院的“贞操权”案等等，这些权利名词不要说普通百姓，就是许多法学专家也是闻所未闻。那么，如何看待这些徘徊在情、法之间的纠纷和权利？法律有没有权利规范这些在法规中没有明确规定的行为？强行规范会不会导致公民民事权利的泛滥使用？对此，法律界也是众说纷纭，争论不已。其中有代表性的观点几个观点如下：
一、民事习惯理应成为法院判决的依据
由于法律对任何民事行为的规制都是有限的，不可能穷尽一切生活现象。因此，在处理此类纠纷的时候，适用法律的规则，应该有法律依法律，无法律的依据习惯和法理。对于这一点，一般国家的立法都是明确的，例如，《瑞士民法典》第一条就有规定。我国台湾民法第一条规定得最为明确：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”《法国民法典》第四条规定得更为鲜明：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”在《日本民法典》虽无这样的明确的规定，但也以：“行使权利及履行义务时，应恪守信义、诚实实行”的原则性条款对法律未规定的权利行为的处理作了规定。
因此，凡是涉及民法者，法律没有明文规定的，应遵守民事习惯或法理来解决。以悼念权为例，它应该属于亲属权的范畴，按照我国的传统习惯，亲属之间在共同尊亲属逝世的时候，应当进行祭祀、悼念，同辈亲属之间应当互为通知，共同进行。尤其是在直接奉养尊亲属的一方，有责任通知不在一起共同生活的亲属，使其能够参加对尊亲属的祭祀、悼念活动。而我国目前调整有关亲属范畴的法律只有一部简单、粗疏的《婚姻法》。许多问题都未作规定，其实就是在亲属法立法完善的国家，对这样琐细的规则也不可能囊括全部。
因此，在民事立法对亲属之间、尊亲属祭祀、悼念问题上没有规定的问题上，只能依照民事法律适用的原则，适用民事习惯判决。而在我国的民事司法实践中，却存在这样一种倾向，过于强调“依法办案”，对那些法律没有明确规定的民事纠纷，采取的往往是推出门了事的做法，而不敢依据民事习惯或者法理受理、审结案件。这其实也是不严格执法的表现。在二十世纪前期的清末民初，官府曾经进行过大规模的民事习惯调查。我们现在对民事习惯没有那么重视。因而导致法官对民事习惯不了解、不掌握，不敢在没有法律明文规定的情况下，大胆适用民事习惯和法理作出民事判决。
二、权利不能无限扩张，法律应该给道德留下空间
不可否认，随着我国法治建设的深入和人们法律意识的增强，公民的权利意识日益高涨。这种权利意识的增强是社会发展的必然要求。但是，没有依据进行过多的诉讼，也会使我国本来就很有限的诉讼资源更加紧张，也会不适当地扩张法官的权利。
再说，法律毕竟不是万能药。调整社会规范，应该德、法并用，别让法律全扛着。对于某些不宜通过法律手段调整的社会道德和习惯的关系，具有国家强制力的法律如果强行介入，并不一定有利于权利的保护。最近，有关“悼念权”、“亲吻权”等民事案件就反映出了一些值得深思的问题。就最一般的意义说，所谓权利就是被认为正当的行为，也就是说，权利这一概念指悼念权虽然在情理上是存在和合理的，但这一权利肯定不属于我国民事法律规定的权利。此类与道德评价、风俗习惯相关的精神人格权利的范围极大，法律不能也不应该强行地推行所有的道德权利和习惯权利。如果所有的道德都是法律权利，不仅会造成法定权利的泛滥，还会不适当地扩大法律调整的范围。就“悼念权”而言，它很难构成必须有法律调整、而且能够强制性判决支持的“人格权利”。司法机关也不宜轻易认定该权利为法定权利。法院如果不对权利作必要的限制，就可能不合理地将法律的触角伸向社会生活的一切方面，使一些本不许要法律解决的道德问题变成法律问题。如此，不利于抑制司法权利的扩张和节约司法资源，同时也无法为道德、习惯对社会的调整留下应有和必要的空间。
三、 为了法律的快速发展，应该允许法官在法律规定的大原则内创立一些判例法。
法律虽然不是万能药，但它的滞后性却是显而易见的。所以，为了促进法律的快速发展，尽快完善法律，与国际接轨应该是我们法律工作者迫在眉睫的紧要任务。所以，应当允许法官在法律规定的原则性条款的范围内，鼓励并支持法官根据各案的具体情况创立一些判例法，以弥补法律的空白。
就此案而言，法官完全可以采用人身权的有关规定去着手解决。当然，按照“权利、义务一致”的原则，原告的悼念权除来自其他亲属的告知义务，还与其对父亲的赡养义务有直接关联。我们知道，史广清与父亲同住一个城市，自1991年至今长达10年时间里却仅看望父亲两次，此后再未向家人询问过父亲的病情，可见，其丧失悼念权与其自身非法的不作为也有着很大的关系。
其次，原告的不知情应该是其所有知情直系亲属共同的不作为造成的，被告大哥非特定义务人，且对其父尽了主要赡养义务，并与弟弟原告多年不来往，不知其联系方式，原告在这种情况下却仅起诉要求大哥独自承担未尽通知义务的责任，显然有悖于法律和道德，法院不应该支持。抛开案子本身来谈悼念权，关于悼念权中的知情权应有哪些人来行使，行使的合理期限、通知的具体方式和范围，有无免责条款？由于法律未做相关规定。应允许法官根据各案的具体情况酌情考虑。
有关上述案例的判决，由于即考虑了情（未拘泥于法律，首次大胆以判决方式确认了悼念权的存在），又未违法法律规定（严格按照侵权行为和法定义务的规定去把握），同时还参考了道德的因素（如：原告被告对其父尽了主要赡养义务的情况下，以丧失悼念权为由，起诉要求被告独自承担未尽通知义务的责任，不符合公平原则……有必要指出，原告悼念权的丧失，与其在长期不关心且不与父亲联系亦有关系）。应该是无可挑剔的。当然，如果原告尽了赡养义务，且只有被告一个知情的直系亲属，亦即相对义务人变为惟一特定的义务人，结论当然又当另论了。
（作者单位：北京市宣武区人民法院）