案例：1998年12月份，李某与银行达成一份资产转让的协议，约定由李某支付给银行200万元人民币购买已折抵归银行所有的某罐头厂，并约定由李某先支付20万元人民币给银行，作预付款。协议签订后，李某支付了20万元给银行。同日，李某与银行签订了一份借款合同，约定由银行借款20万元给李某，并约定了归还期限。后由于其他原因，银行与李某双方同意终止资产转让协议的继续履行，并约定将20万预付款返还李某，但因李某尚欠银行贷款20万元，故双方对何时返还20万元达成合意。而李某也未依借款合同约定的期限履行归还贷款的合同义务。贷款逾期后，银行向法院提起诉讼，要求李某支付贷款本息。李某在庭审中辩称，因银行欠其20万元，故应当予以抵销。银行辩称，20万预付款未返还事实，也应当返还，但二者法律关系不同，应当另案处理。
一、抵销权的概念、性质
《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自已的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者依照合同的性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”从该条规定可以看出，抵销是指二人互负到期债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等数额内相互消灭。并依《中华人民共和国合同法》第一百条之规定，抵销可以经双方当事人的合意而形成。从合同法的前述二条款可以看出，抵销可分为二种，即法定抵销和合意抵销，二者主要是依据其产生的不同而进行划分。法定抵销系合同法第九十九条规定的，在性质上为形成权，即由法律规定其构成要件，并依享有抵销权的当事人以单方意思表示发生互负债务抵销的法律效力。合意抵销指双方当事人共同意思表示，而在双方当事人之间达成一种互负债权债务抵销的合意或称合同，它可不受法律规定的构成要件的限制，仅依当事人意思表示一致即可发生法律效力。
法定抵销的构成要件
法定抵销，是指二人互负同种类的债务，且债务均已届清偿期时，为使相互间所负相当额之债务同归消灭的一方意思表示。用作抵销的债权，称为主动债权，被抵销的对方当事人的债权称为被动债权。法定抵销如前所述为形成权的一种，只有具备一定的要件，才能形成该种权利。第一、须二人互负债务，互享债权。抵销的目的在于使对等数额内的债权债务消灭，故只有双方债权的存在为必要前提。同时，当事人存在的二个债权债务关系必须均为合法，如其中有任何一个不法，即不得进行抵销。另附条件的债权中，如所附条件未成就前，债权尚不发生效力，自不得为抵销，如其为解除条件，则条件成就前债权为有效存在，故得为抵销，对于已过诉讼时效的债权，因其不具备强制力，故不得进行抵销，附有同时履行抗辩权的债权，不得以其为主动债权而主张抵销。第三人的债权也不得进行抵销。第二、须双方债的标的种类相同，即同为种类物，如金钱或质量同一的同种物等，质量较差的种类物不得作为主动债权主张抵销，而质量较好的种类物可作为主动债权主动抵销。第三、须双方的债务均届满清偿期。抵销具有清偿功能，应当自债务已届清偿期始得为抵销。当然，未届清偿期的债务的债务人如放弃期限利益，也可用于抵销。在破产程序中，破产债权人对其享有的债权，无论是否已届履行期限，无论是否附有期限或解除条件，均得抵销。第四、双方的债务的需可用于抵销。不得为抵销的债权主要有以下二种，一是性质上不得用于抵销的，如不作为或抚养费等；二是法律上规定不得为抵销的，如禁止强制履行的债务、因故意侵权行为产生的债务等等。
合意抵销
合意抵销系当事人双方为消灭相互间的债权债务而达成的合意，是通过协商而达成的对权利义务的处置，故理解起来比较直观，本文不作过多赘述。
二、抵销权的行使方式及其效力、效果
如前所述，抵销权的性质是形成权，适用民法关于意思表示的有关规定，其行使可依当事人的意思表示而为。《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款规定：“当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或附期。”故这种意思表示一经抵销权人作出即发生法律效力，并不依对方当事人的同意与否作为必备条件，因而也不应以诉讼上的裁判为必要。主张抵销者只要享有民事行为能力，并对债权有处分权即可作出，并于通知到达对方当事人或无行为能力人的法定代理人处发生法律效力。同时，抵销不得附有期限或条件，这是因为附期或条件与抵销的本意相悖，也可能损害对方当事人的利益，另外依形成权的特性抵销一经作出，即不得撤回。抵销一经作出一般发生以下几种效力：第一、双方互负的债权债务按抵销的数额归于消灭。双方债务数额相同时，其互负债务均归于消灭。双方债务为不等时，债务数额软较小一方的债务消灭，债务数额较大者，发生一部分消灭的效果。第二、债权债务关系因抵销溯及至可为抵销时消灭。双方的债务清偿期有先后的，当以在后的清偿期届至时为准。抵销的溯及力所发生的效果还包括：从可以抵销时起，即发生不支付利息的后果，同时也不承担违约责任，不承担赔偿责任等。另抵销于可为抵销时即可为之，换言之，当抵销的要件成立时，当事人即可主张抵销，法律并未规定抵销权的行使期限。
三、本案如何处理
综上所述，在前述案例中，银行与李某经协商终止资产转让协议的履行后，对李某预付的20万元约定返还，则李某对银行享有20万元的债权。另李某从银行处借款20万元，故银行对李某也享有20万元的债权。现二者的债务均为人民币，且已届清偿期。在诉讼进程中，李某提出抵销，是其行使抵销权的法律行为。如前所述，抵销可于抵销可为之时而为，故李某在诉讼中提出也并不违返反法律规定。同时我们通过对前面关于抵销权的性质及行使方式的论述，可以知道，抵销权的行使并不以对方当事人或受动债权人同意为前提，一方当事人提出，即产生法律效力，故银行提出二种债系不同法律关系的辩称意见与法不符，双方的债权债务应归于消灭，故法院不应支持银行要求李某支付借款20万的诉讼请求。同时由于李某行使抵销权的时间是银行提起诉讼后，是引起本案诉讼的责任人，故可判由李某承担本案诉讼费用的民事责任。
（作者单位：浙江省兰溪市人民法院民二庭）