案情１９９９年１１月１５日，史某伙同吕某、赵某（均另案处理），窜至朝阳区陈某家。史某撬开防盗门，吕某、赵某撬开房门后，３人入室行窃。赵某窃得人民币６０００元。适逢陈某外出归来，吕某持刀威胁并刺中陈某背部，赵某用撬棍将陈打晕，３人逃离现场，后将赃款瓜分。 在预审及庭审中，被告人史某称自己在盗窃时只负责撬防盗门，撬房门及切断电话线由其他同伙负责。而且自己撬完防盗门后就下楼了，没入户也没有参与殴打事主，不构成抢劫罪。
分歧意见
对史某的行为如何定性？史某参与共同盗窃是否转化为共同抢劫？审理中存在两种意见。 一种意见认为，被告人史某按照分工实施了撬防盗门的行为，是共同盗窃行为的一个重要组成部分。同时，在盗窃过程中，没有证据证明被告人史某未入室，且吕某、赵某用刀等工具打伤被害人，是为了逃避抓捕。被告人史某虽未直接实施暴力，但客观上利用了暴力的结果得以逃脱，因而是盗窃转化为抢劫的共犯，应按抢劫罪处罚。
另一种意见认为，史某与同伙具有共同盗窃的故意，在盗窃过程中，因被害人出现，致使同伙吕某、赵某产生打伤被害人以逃避制裁的犯罪故意，并当场实施了暴力行为，使盗窃犯罪转化为抢劫犯罪。在吕某、赵某这一主观故意转化的过程中，事先并未与被告人史某进行通谋，在实施暴力时，史某也未参与其中，可见，史某主观上未与其他二人形成实施暴力的共同故意，客观上也未实施暴力行为。根据《刑法》第２５条的规定，史某不构成抢劫罪。
分析
笔者同意第二种意见。《刑法》第２６９条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第２６３条（即抢劫罪）规定定罪处罚。”最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第１条第２款规定：“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”
关于本案史某是否入户的问题，从吕某等同案的供述看，他们承认只有吕某、赵某二人当场实施了暴力行为，史某并未参与。从被告人史某的口供看，他称行窃当日，有电梯工和看门人能证明自己在事主回来前下楼，但这一事实无法得到证实，因此可以认定史某系入户盗窃。
关于史某的行为是否构成抢劫，笔者认为史某等３名同案犯虽有共同盗窃的故意，但没有证据证明３人有抢劫或遇到意外情况实施暴力的共同故意，也没有证据证明史某实施了暴力行为。抢劫是作为的犯罪，不作为不构成犯罪。虽然同案犯吕某等二人的犯罪故意转化为抢劫，并不意味着史某的犯罪故意也必然转化为抢劫。综上，史某的行为不构成抢劫罪，对其应依据《刑法》关于盗窃罪的有关规定作出处罚。
本案合议庭以盗窃罪，判处史某有期徒刑２年６个月，并处罚金３０００元。
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