案情2002年2月底，徐先生等五被告人在赌场从事赌博服务性工作时被警方逮捕。检察院以五被告人构成赌博罪为由向通州法院提起公诉。庭审中，五被告人称他们是赌场雇佣的工作人员，没有伙同他人开设赌场，也没有分配非法利益。
分歧意见
在审理期间，法院对五被告人的行为是否构成赌博罪存在两种不同的意见。
一种意见认为，五被告人的行为构成赌博罪。因为他们明知赌场违法，但仍在赌场工作，积极实施开办赌场人的犯罪意图，所以应认定他们与设赌人是共同犯罪。
另一种意见认为，五被告人的行为不构成赌博罪。因为他们只是赌场的普通服务人员，没有证据证明他们参与开设赌场。
法官评析
五被告人的行为不构成赌博罪。
我国刑法规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。
在赌博上，我国法律主要惩处的是那些赌头、赌棍。“赌头”是指为赌博活动提供场所、赌具、组织、招引他人参加赌博，本人从中抽头渔利的人。“赌棍”是指以赌博为常业，嗜赌成性，赌博所得为生活或挥霍的重要来源的人。从本案的具体情况来看，五被告人都不是“赌头”、“赌棍”。虽然他们的行为对赌场的运转起了不可或缺的作用，且他们对所从事的服务工作的违法性、社会危害性有明确认识，但现在没有证据证明他们参与实施了开办、设立赌场，或为赌博活动提供赌具，也没有证据证明他们有组织、招引他人参加赌博的行为，更不能证明五被告人在赌场营利或抽头渔利。他们只是每月在赌场领取约定的固定报酬，所以，他们只是赌场雇佣的普通服务人员。他们的行为不符合刑法对赌博罪的界定。因此，对他们不应适用赌博罪定罪处罚，可予以批评教育，必要时可以按照治安管理处罚条例的规定处罚。
本案在审理过程中，公诉机关提出撤诉，通州法院经审查裁定准许公诉机关撤诉。
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