被告人惠军虎，男，38岁，陕西省人。被告人李瑞勤，女，37岁，河南省人。
一、案情
2009年7月2日23时许，被告人惠军虎的女友在被告人李瑞勤与其丈夫所开的无照个体诊所内生下一名男婴。后因生活困难，惠军虎与其女友商量将该男婴卖给他人抚养时，李瑞勤及其丈夫即提出可以帮助联系，但在事成后要给予好处费。同年7月3日，惠军虎通过李瑞勤及其丈夫的介绍，将该男婴以人民币2.6万元的价格卖给庄某夫妇，李瑞勤及其丈夫从中分得人民币4000元。
二、审理结果
区检察机关以被告人惠军虎、李瑞勤犯拐卖儿童罪，向法院提起公诉。
法院经审理后认为，被告人惠军虎对没有独立生活能力的子女拒绝抚养，以生活困难为由，出卖其亲生子女，情节恶劣，其行为已构成遗弃罪；被告人李瑞勤从中居间介绍，伙同他人出卖他人的亲生子女，牟取非法利益，情节恶劣，其行为亦已构成遗弃罪。故依照《中华人民共和国刑法》第261条、第25条第1款、第64条的规定以遗弃罪分别判处被告人惠军虎、李瑞勤各有期徒刑1年。
一审宣判后，二被告人未提起上诉。区检察机关以一审判决定性错误、适用法律不当、量刑畸轻为由提起了抗诉，认为被告人惠军虎、李瑞琴出于营利目的，实施或者帮助实施了贩卖亲生子女的行为，不符合遗弃罪的构成要件，应以拐卖儿童罪定罪处罚。一审以遗弃罪分别判处二被告人有期徒刑1年，属量刑畸轻。
在二审期间，市检察机关经审查认为区检察机关抗诉不当，申请撤回抗诉。
二审法院经审理后认为，原审法院根据被告人惠军虎、李瑞勤犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。故依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第241条、第244条的规定裁定：准许市检察机关撤回抗诉。
三、意见
本案争议的焦点在于被告人惠军虎出卖自己亲生子女的行为及李瑞勤帮助他人出卖亲生子女的行为应当如何定性。对此，审理中有以下两种不同意见：
第一种意见认为，惠军虎以出卖为目的，将亲生子女卖予他人，构成拐卖儿童罪。李瑞勤帮助他人拐卖儿童罪，亦构成拐卖儿童罪。
第二种意见认为，被告人惠军虎对没有独立生活能力的子女拒绝抚养，以生活困难为由将亲生男婴出卖，情节恶劣，依法构成遗弃罪。李瑞勤从中居间介绍，帮助他人出卖亲生子女并从中牟利，亦构成遗弃罪。
我们同意第二种意见，理由如下：
（一）出卖亲生子女的，并非一律以拐卖儿童罪定罪处罚
我国刑法第240条并未将亲生父母排除在拐卖儿童罪的犯罪主体之外，但父母出卖亲生子女的行为性质复杂，相关法律法规及政策性文件曾有不同规定。1992年出台的《中华人民共和国收养法》将这种行为明确认定为遗弃罪。但1998年修正后的《中华人民共和国收养法》则规定出卖亲生子女构成犯罪的，依法追究刑事责任，改变了将出卖亲生子女的行为一概认定为遗弃犯罪的立场。1999年最高法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出，对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。但随着近年来拐卖妇女、儿童犯罪的高发，对社会和谐稳定造成了较大危害，司法机关加强了对相关犯罪的打击力度。2000年3月20日颁布的“两高”及公安部等部门联合下发的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》则规定，以营利为目的，出卖不满14周岁子女，情节恶劣的，以拐卖儿童罪追究刑事责任。2010年3月15日“两高”及公安部、司法部颁布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》规定，以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。由此可见，出卖亲生子女的行为并不一概认定为拐卖妇女、儿童罪，只有在行为人“以营利为目的”或以“非法获利为目的”，出卖亲生子女时，才可能构成拐卖妇女、儿童罪。对于不具有上述目的出卖亲生子女，情节恶劣的行为，仍应以遗弃罪定罪处罚。需要指出的是，“以营利为目的”与“以非法获利为目的”的含义基本上没有区别，通常是指在经营活动中谋求利润。
（二）行为人是否“以营利为目的”或“以非法获利为目的”需要具体判断
拐卖儿童犯罪是将儿童作为商品出卖并牟取利益，其严重侵害儿童的人格尊严与非法剥夺儿童的人身自由，规定该罪体现了刑法着重否定将人作为商品的价值取向。遗弃罪则表现为放弃法律规定的扶养义务，刑法着重否定的是其拒不履行法律义务的消极态度。但在司法实践中，有的父母遗弃亲生子女的行为，往往包含着一定的金钱内容在内，例如收取一定的营养费、感谢费等。由于与父母放弃抚养权相对应，并且行为人常常因为文化程度低而将这一行为看作“卖”，所以其收取的金钱很容易被视为出卖亲生子女所牟取的利润，从而被评价为拐卖儿童罪。我们认为，对于这类行为要仔细甄别，不能仅因行为人供述为“出卖”就认定为拐卖儿童罪，而是要全面考虑被告人的供述和案件中的各种客观因素，如放弃对亲生子女抚养的具体原因、收取钱财的多少、支付金钱一方是否具有真实抚养目的和抚养能力等。综合判断行为人的目的主要是区分牟取利润还是拒绝抚养。如果行为人有抚养能力却出卖亲生子女并挥霍所得钱财的，可以以拐卖儿童罪论处。而基于生活困难难以抚养或为逃避计划生育处罚等原因放弃抚养的，虽然获取少量钱财，仍认定为遗弃罪为宜，毕竟行为人的主要目的不在于出卖子女获利，而在于逃避义务与责任。
（三）本案的行为认定为遗弃罪与相关司法文件的精神相吻合
我们《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》中规定，具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；（3）为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。结合本案情况，惠军虎与其女友均无正当固定职业，因经济困难只能在无照个体诊所产子，所生男婴属于非婚生子女，惠军虎与其女友确无抚养能力。惠军虎与其女友在生产后才开始商议将男婴卖与他人，并非有预谋的将生育作为非法获利的手段，收取的钱财也难以界定为“巨额”。同时，支付金钱的庄某夫妇又确有抚养的意愿和能力。综合上述因素，一、二审法院判断惠军虎的主要目的是逃避抚养义务而不是将亲生子女作为商品出卖牟取利润，故以遗弃罪定罪处罚。被告人李瑞勤帮助他人实施遗弃犯罪，构成共犯，亦应以遗弃罪定罪处罚。
综上，一、二审法院的裁判是正确的。
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