今年11月12日，人民法院报登载了邵艺的《破产企业劳动合同终止基准日的确定》一文（下称“邵文”），对破产企业劳动合同的终止问题进行了有益探讨，其对实际情况的看法很多是正确的，但其各项结论却有值得推敲之处，因“邵文”可能影响到司法实践的操作，故在此商榷。
首先，企业破产法中有清算、重整与和解三种程序。重整与和解均是对企业的挽救程序（以下主要以重整程序为样本分析），因企业继续存在、持续经营，故需终止劳动合同的情况并不多见，尤其是不存在完全不考虑持续经营需要而以某个基准日期统一终止全部劳动合同的情况。不管是管理人还是债务人（自行管理时）在无需解聘职工时，都不会以先解除所有劳动合同、再与职工签订新劳动合同这种方式折磨自己。虽然在重整程序中也会有极少特殊情况，如买净壳式的上市公司重整，战略投资者如只要上市公司融资外壳，也可能要与原企业全体职工终止劳动合同，但这种极低概率的情况不具有典型意义。
在重整程序中，即使需要终止部分（包括全部）劳动合同，也不需要确定统一的劳动合同终止基准日。劳动合同法第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的……。”据笔者向多家重整案件管理人了解，在实践中裁减人员，都是由管理人代表用人单位依照上述法定程序终止劳动合同的。对每个企业而言，劳动合同终止的具体日期根据实际需要是各不相同的。劳动合同法的这一规定并非法律内部之不协调，而是根据实际操作需要做出的差别性规定。立法的首要目标是要合理地解决实际问题，片面追求“一刀切”的外观统一反而会成为解决问题的障碍。综上，在重整与和解程序中，是根本不需要确定劳动合同终止基准日的，“邵文”“无论是破产清算程序，还是破产重整、和解程序，针对劳动合同的终止均应适用相同的基准日”的结论，是不妥的。
其次，从理论上讲，可能需要终止全部或大部分劳动合同的主要是破产清算程序。为此，劳动合同法第四十四条规定，“用人单位被依法宣告破产”，劳动合同终止。但这一规定并不是确定统一的劳动合同终止“基准日”，表明所有劳动合同必须在此日期一律解除，因为即使在清算程序中也存在保留劳动合同的需要。企业破产法第六十一条规定，债权人会议有权“决定继续或者停止债务人的营业”；第二十五条规定，管理人“在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业”；上述规定适用于清算、重整与和解三种程序，此外，还存在债务人企业以租赁、委托管理等方式继续营业的情况。在企业继续营业的情况下，通常是不需要解除与继续工作职工的劳动合同的（这与在不需继续营业时与个别留守人员需签订留守工作性质的合同是不同的）。如果将破产宣告日或破产申请受理日视为解除劳动合同法定终止的基准日，则合同到期终止，职工就可以不管企业是否继续营业，扔下工作就走，这显然是不可行的。所以，劳动合同法的规定只是确定了劳动合同终止的一项法定事由，而不是绝对化的终止基准日，具体合同何时解除，则应取决于管理人在法定事由发生后何时与职工办理相关手续。从这个角度讲，根本不存在所谓劳动合同终止的“基准日”。
再次，在破产程序中，应当以破产宣告日还是破产申请受理日作为终止劳动合同的法定事由，或者“邵文”中说的基准日。“邵文”自己总结出的第三种观点认为，应当以法院受理破产申请时为终止劳动合同基准日，理由是只有在法院受理破产申请时破产企业所欠的职工权益才能成为破产债权，故劳动合同于该基准日终止，才能固定职工的劳动权益。在“邵文”看来，劳动合同解除之前的职工债权，无论发生在破产申请受理前或后，都属于破产债权。尽管在以何时作为终止劳动合同的法定事由上存在可商榷之处，但“邵文”的上述观点却是不能成立的。劳动债权等破产债权的确定需要有一个法定的基准日，但这与劳动合同的终止基准日不是一个层面的概念，最关键的是，是否在破产申请受理时终止劳动合同与职工劳动债权的保护没有任何逻辑关系。企业破产法第四十四条、第四十二条规定，破产申请受理前发生的劳动债权属于优先的破产债权；破产申请受理后发生的劳动债权，无论劳动合同是否终止，都属于“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用”，作为共益债务优先受偿，并不因劳动合同未终止就变成破产债权。这些权利都有法律界定与保护，根本无需借助终止劳动合同去固定权益。
劳动合同法将劳动合同终止的事由确定为破产宣告日，并非完全没有合理考虑。因为只有在破产宣告后才最终从程序上排除企业存续的可能，从而确认劳动合同终止的必要。但这一规定也有不够合理之处，其一，即使是在破产清算程序中，不依赖破产宣告也可正确判断是否可以终止劳动合同，如可通过询问债务人、债权人是否不提出重整申请、和解申请等方式解决。其二，终止劳动合同的目的之一，是要尽早解除不必保留的劳动合同，减少财产损耗，降低破产成本，使债权人得到更多清偿，将劳动合同终止的事由确定为破产宣告日有些过晚，可能不利于这一目标实现。
“邵文”在基准日的概念下主张将日期定为破产申请受理日，在实务上是不可操作的。管理人在破产申请受理日方被指定（在个别案件中甚至可能还未及指定），怎么可能在此日期就将全部劳动合同解除，办完手续，更何况此时企业是否需要继续经营，应否解除劳动合同往往也尚未确定，而债权人会议也未召开。管理人刚刚上任，职工却可能因劳动合同法定解除全走光了，其工作怎么进行？
笔者认为，如果以解除劳动合同“基准日”的概念去理解劳动合同法的规定，则无论是将日期定为破产宣告日还是破产申请受理日都是不可行的；如果以终止劳动合同法定事由的概念去理解，则确定为破产申请受理日比破产宣告日可能更合理一些，更有助于实现破产法及早解除劳动合同、减少财产损耗的立法目标。据此，在劳动合同终止法定事由发生后，管理人就可根据企业需要及时办理劳动合同解除事宜。其实，劳动合同法第四十四条中规定的其他终止劳动合同法定事由也是如此，如第五项“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，肯定也是在事由发生后、通知职工解除时合同才实际解除。所以，不能将合同的解除日期定为事由发生时，甚至作为基准日操作。
最后，“邵文”反对自管理人通知之日解除劳动合同，并认为管理人解除劳动合同的权利来源是企业破产法第十八条规定的管理人合同选择履行权，进而认为这“易导致随意性，将矛盾引向管理人，不利于破产程序的顺利进行”，也是不妥的。其一，管理人的合同选择履行权并不适用于所有的未履行完毕合同，尤其是本不属于商事合同的劳动合同。劳动合同的解除，关系到企业是否还能继续营业，而决定是否继续营业是债权人会议的职权，如管理人可任意解除劳动合同，营业便无法进行，就会侵害债权人会议的职权。所以，管理人不应享有破产法上对劳动合同的选择履行权，但其可以依据其他法律规定去解除劳动合同。其二，在企业破产法与劳动合同法的普通法与特别法的关系上，是劳动合同法对破产程序中劳动合同解除的规定（如第四十一条），应作为特别法优先适用。
综上所述，在破产程序中劳动合同的解除不存在基准日问题，而是由管理人在合同解除的法定事由发生后根据企业具体情况决定，合同自管理人通知职工解除合同时解除，而劳动合同解除的法定事由确定为破产申请受理时更为合理。